Il “totem” della continuità aziendale nel nuovo codice sulla crisi d’impresa

Il “totem” della continuità aziendale nel nuovo codice sulla crisi d’impresa

Il “codice della crisi di impresa e dell’insolvenza” (d.lgs. n. 14 del 12.01.2019) mira a realizzare con un intervento organico il progetto di rinnovare i contenuti della legge fallimentare: tutto il codice è incentrato su una visione unitaria del binomio “crisi-insolvenza”. Assume così valore generale, non solo nel rilievo attribuito alla “fase di allerta” o nella netta preferenza per il “concordato in continuità” rispetto al “concordato liquidatorio”, ma in tutta la nuova disciplina, il principio della “continuità aziendale”, con il quale devono misurarsi le norme che si ispirano ai cardini del diritto concorsuale.

Il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, in attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, per la riforma delle procedure concorsuali, dà vita al “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza” (d’ora in poi: “il codice”). Il nome “codice” evidenzia l’intento del Legislatore di risolvere con un intervento organico, che peraltro ha ancora bisogno di diciotto mesi per diventare operativo (NOTA 1), il progetto, risalente nel tempo, di rinnovare i contenuti della “Legge fallimentare” (R.D. 16 marzo 1942, n. 167). Sembra così in larga misura concludersi una lunga vicenda storica, ricca di “correttivi” e di non riusciti “tentativi di riforma”.

Il lungo dibattito aveva portato alla considerazione positiva della tendenza di alcuni Paesi europei (ad es. la Francia) nei confronti della conservazione dei mezzi organizzativi dell’impresa “in crisi”, dell’attenzione a procedere alla ristrutturazione rapida in una fase precoce, dell’abbandono dei termini liquidatori-sanzionatori propri della legislazione italiana.

I provvedimenti della UE (NOTA 2) si articolavano secondo questa stessa visuale, ponendo anche l’accento sull’istanza di armonizzare le misure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori.

Basta una prima lettura della nuova normativa italiana per individuare, già sul piano meramente formale, il rispetto delle linee guida europee e il ruolo centrale attribuito alla continuità aziendale nell’ottica di preservare l’organizzazione dell’impresa nella prosecuzione dell’attività, come maggiore garanzia patrimoniale per i creditori anche attraverso il risanamento e il trasferimento a terzi.

In particolare, la finalità di preservare la continuità aziendale nella riforma della crisi d’imprese emerge: i) dal ridimensionamento delle procedure liquidatorie rispetto a quelle “in continuità”; ii) dall’introduzione di procedure di allerta iii) dalla riforma del concordato in continuità privilegiato rispetto a quello liquidatorio.

Con riguardo al ridimensionamento delle procedure liquidatorie rispetto a quelle in continuità, in primo luogo compare il superamento dei termini “fallito” e “fallimento”. La parola “fallito” è sostituita da “debitore”, l’espressione “fallimento” da “liquidazione giudiziale” (art. 2 del codice); in secondo luogo, tutto il codice appare incentrato su una visione unitaria del binomio “crisi-insolvenza” capace di attribuire precedenza al valore di impresa rispetto alle procedure liquidatorie.

Possiamo dire che c’è un filo conduttore che percorre tutto il codice. L’esame delle norme mette in risalto le misure di allerta, che favoriscono l’emersione tempestiva della crisi e sollecitano alla conservazione del valore aziendale; la scelta di privilegiare proposte di concordato in continuità; l’ottica armonizzatrice delle procedure di gestione della crisi con la tutela dell’occupazione; la generalizzazione della possibilità, remota nell’attuale legge fallimentare, di autorizzazione, da parte del Tribunale, dell’esercizio provvisorio dell’attività d’impresa. Ai principi ispiratori di tutta la riforma non è certo estranea l’idea della salvaguardia del valore di impresa e della continuità aziendale. Anzi, a ben vedere, il “totem” della continuità aziendale presiede alle regole sulla crisi d’impresa.

La complessità del concetto di continuità aziendale (NOTA 3) può, ai nostri fini, essere ridotta a due considerazioni. La prima è questa: si ha continuità aziendale quando l’impresa, attraverso lo svolgimento della propria attività operativa, è in grado di pervenire ad una soddisfacente condizione di economicità, intesa come capacità di preservare l’equilibrio economico della gestione attraverso il conseguimento di ricavi superiori ai costi di esercizio; consentire una congrua remunerazione del capitale di rischio; mantenere l’equilibrio monetario della gestione; soddisfare le aspettative degli shareholders e in generale di tutti gli stakeholders aziendali. La seconda osservazione può preludere ad un monito: esiste una serie di indicatori (finanziari, gestionali o d’altro genere) ovvero di eventi e circostanze nella vita di un’impresa che può far sorgere dubbi significativi in merito alla permanenza delle condizioni di continuità aziendale in seno all’attività (NOTA 4).

Chiarificatrice è infine la specificazione dell’International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) che dalla prospettiva della revisione contabile ricava la dichiarazione che un’impresa è in continuità se considerata in grado di svolgere la propria attività in un prossimo futuro.

Con riguardo all’introduzione di procedure di allerta, si rileva che questa fase costituisce il modo per fare emergere tempestivamente la prospettiva di risanamento dell’impresa, prima che la crisi (NOTA 5) dell’impresa stessa sfoci nell’insolvenza (NOTA 6).

Le norme sull’allerta (artt. 12 e seg. del codice) predispongono uno strumento stragiudiziale la cui attivazione spetta in primo luogo al debitore: la finalità è così indicata: “la tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa” e “la sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione”. Il debitore può accedere al procedimento di “composizione assistita della crisi”, giovandosi degli “strumenti di allerta” posti a carico degli organi di controllo societari e di alcuni “creditori pubblici qualificati” (NOTA 7).

L’alternativa per il debitore è estinguere o regolarizzare per intero il proprio debito (o essere in regola con il pagamento rateale di cui all’art. 3 bis d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 462) oppure presentare istanza di composizione assistita della crisi o domanda per l’accesso a una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza.

Altrimenti, trascorsi novanta giorni dalla ricezione dell’avviso, i creditori pubblici qualificati “procedono senza indugio alla segnalazione all’OCRI” (st. 15).

Gli aspetti più rilevanti da precisare a proposito della procedura di allerta sono l’individuazione degli indicatori di crisi, la previsione dell’OCRI (art. 16) come organismo di composizione della crisi d’impresa e la predisposizione di misure premiali per l’imprenditore.

Quanto agli indicatori di crisi, l’art. 2 della legge delega indicava tra i principi generali (lett. c) l’esigenza di introdurre nella riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali “una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica”.

Il decreto legislativo ha provveduto alla definizione di “crisi” all’art. 2 (si veda la NOTA n. 5), rilevando che per le imprese essa “si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici”.

Ma è proprio il primo comma dell’art. 13, che enuncia gli indicatori di crisi, a mettere in luce, per un verso, il riferimento alla continuità aziendale “, per altro verso a concretizzare il riferimento alle “elaborazioni della scienza aziendalistica” (NOTA 8).

Gli indicatori di crisi si inseriscono in definitiva nella logica della continuità aziendale: emerge così nella disciplina dell’allerta il concetto di “going concern” che nella dottrina economico-aziendale è considerato “un assunto in virtù del quale si presume che l’azienda debba continuare a esistere”. Oltretutto esso è espressivo delle reali capacità di funzionamento di un’azienda quale utile informazione per i terzi e ha inaugurato la prospettiva di studio volta a considerare se la continuità stessa possa modificare l’opinion che il revisore deve emettere. L’OIC 1 segnala l’esistenza di una relazione tra il going concern e la solidità-solvibilità di un’azienda. L’IAASB è ancora più categorica quando, dal rilievo che un’impresa è in continuità se considerata in grado di svolgere la propria attività in un prevedibile futuro, conclude assegnando al going concern una posizione sovraordinata rispetto agli altri principi contabili.

La procedura di allerta fa riferimento all’Organismo di composizione della crisi di impresa (OCRI), la cui assoluta novità è descritta negli artt. 16-18 del codice: esso è costituito presso ciascuna camera di commercio, riceve le segnalazioni degli organi di controllo societari e dei creditori pubblici qualificati di cui agli artt. 14 e 15 del codice, gestisce il procedimento di allerta e assiste l’imprenditore, su sua istanza, nel procedimento di composizione assistita della crisi.

La procedura, che, come detto, ha natura confidenziale e riservata, ha una conclusione, nell’arco di sei mesi.

Nella procedura di allerta l’esigenza preliminare e assorbente della tutela dell’impresa e della conservazione dell’attività aziendale è confortata dalla normativa sulle “misure premiali” (capo IV del codice). All’imprenditore che ha presentato all’OCRI “istanza tempestiva” e ha seguito in buona fede le indicazioni spettano i benefici indicati nell’art. 25 (NOTA 9). È il segnale della preferenza legislativa per un percorso procedurale che collochi in primo piano le istanze di tutela della continuità aziendale, quasi ad attribuire alla scelta liquidatoria una valenza residuale.

L’analisi della disciplina dell’allerta come fase stragiudiziale della crisi d’impresa esprime una considerazione chiaramente preferenziale del Legislatore per il rilievo della “continuità aziendale”, ma in realtà la considerazione dell’impianto complessivo e delle scelte di volta in volta utilizzate dal Legislatore inducono a sottoscrivere la dichiarazione contenuta in una intervista di Renato Rodorf (guida delle commissioni ministeriali che hanno scritto la Legge delega e il decreto legislativo sul codice della crisi d’impresa): “i principi ispiratori di tutta la riforma sono indirizzati alla salvaguardia del valore d’impresa e della continuità aziendale”. A sorreggere questa affermazione potrebbero bastare due considerazioni: la fase giudiziale introduce un procedimento “unitario” di accertamento della crisi e dell’insolvenza che mette in risalto la necessità che la decisione più appropriata si svolga nel principio del contraddittorio; tra i diversi istituti negoziali – giudicati dal Legislatore con implicita preferenza rispetto a quelli giudiziali liquidatori – è considerato il concordato preventivo; e il favore è andato principalmente alla presenza di una garanzia di continuità aziendale come indicativa del miglior soddisfacimento possibile dei creditori ( NOTA 10).

Proprio con riguardo alla riforma del concordato è visibile il profilo del Legislatore attento alle esigenze della continuità aziendale per regolare i rapporti giuridici coinvolti dalle regole sulla crisi-insolvenza dell’imprenditore. L’art. 84 del codice enuclea al comma primo la possibilità di una scelta: “Con il concordato preventivo il debitore realizza il soddisfacimento dei creditori mediante la continuità aziendale o la liquidazione del patrimonio”; dunque “concordato mediante continuità aziendale”, da un lato, “concordato liquidatorio”, dall’altro. Tutti i primi commentatori hanno rilevato un implicito giudizio di preferenza normativa per il concordato che tutela la salvaguardia dell’azienda (e i posti di lavoro) nei confronti della soluzione meramente liquidatoria.

Il comma quarto richiede, perché sia configurabile un concordato liquidatorio, che l’apporto di “risorse esterne” incrementi di almeno il dieci per cento, rispetto alla alternativa della liquidazione giudiziale, il soddisfacimento dei creditori chirografari. Quest’ultimo non può essere in ogni caso inferiore al venti per cento dell’ammontare complessivo del credito chirografario. La richiesta di “risorse esterne” impone che venga messa a disposizione dei creditori un plus rispetto al patrimonio del debitore ed è un sintomo evidente dell’intento legislativo di ridurre il numero dei ricorsi al concordato liquidatorio.

Significativo del favore per l’ipotesi in cui siano mantenuti l’esercizio dell’attività e la gestione aziendale è la previsione (art. 84, comma 2), accanto alla continuità aziendale diretta, in capo all’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, di una continuità indiretta, quando la gestione dell’azienda in esercizio o la ripresa dell’attività avvenga da parte di un soggetto diverso dal debitore “in forza di cessione, usufrutto, affitto stipulato anche anteriormente”. La prosecuzione dell’attività di impresa può dunque avvenire a prescindere dall’identità dell’imprenditore. Di rilievo normativo è la configurabilità di un concordato in continuità aziendale con affitto d’azienda (NOTA 11).

Da segnalare infine l’istituto del concordato minore, che anche per “l’imprenditore minore” e “l’imprenditore agricolo” prevede, quale soluzione preferenziale, quella che garantisce la prosecuzione dell’attività imprenditoriale invece della soluzione liquidatoria (art. 74, comma 1, del codice).

Che la considerazione della prosecuzione dell’impresa costituisca ormai un momento fondamentale della riflessione giudiziale è dimostrato, in modo conclusivo, dal confronto fra l’art. 104 L.F. e l’art. 211 del codice. Oggi il Tribunale può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa nella sentenza che ne dichiara il fallimento, se dalla interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori (art. 104 L.F.). Nel codice la soluzione è dettata dall’obiettivo di incentivare (o almeno proteggere) i posti di lavoro e la continuità aziendale: “l’apertura della liquidazione giudiziaria non determina la cessazione dell’attività d’impresa quando ricorrono le condizioni di cui ai commi 2 e 3” (art. 211, comma 1). Il Tribunale autorizza il Curatore a proseguire l’esercizio dell’impresa se dalla interruzione può derivare un danno grave, sempreché la prosecuzione non arrechi pregiudizio ai creditori (art. 211 del codice, comma 2). Se invece il Tribunale decide per l’interruzione, la possibilità di autorizzare, in un momento successivo, l’esercizio provvisorio spetta al Giudice Delegato, su proposta del Curatore, previo parere favorevole del comitato dei creditori (art. 211, comma 3). Insomma, “l’apertura della liquidazione giudiziale non determinerà più in modo automatico la cessazione dell’attività di impresa” (NOTA 12)

 

NOTA 1 – Il 15 agosto 2020 è la data di entrata in vigore della maggior parte delle disposizioni contenute nel d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.

NOTA 2 – Tra tutti i provvedimenti della UE particolarmente significativa è la Raccomandazione della Commissione Europea 2014/135/UE del 12 marzo 2014, il cui obiettivo, espressamente dichiarato in apertura, è di “garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria, ovunque siano stabilite nell’Unione, l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta loro di ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l’insolvenza, massimizzandone pertanto il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l’economia in generale. Un altro obiettivo è dare una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono”.

NOTA 3 – “Il principio della continuità aziendale”, a cura di Francesco Creaco, aprile 2015.

NOTA 4 – “La continuità aziendale e il suo venir meno” di B. Dessalvi e C.  Cincotti in “Redazione del bilancio d’esercizio” del 6 giugno 2018.

NOTA 5 – L’art. 2, lett. a) del codice definisce la crisi come “lo stato di difficoltà economico/finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate

NOTA 6 – L’art. 2, lett. b) del codice definisce l’insolvenza come “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni

NOTA 7 – L’obbligo di “segnalazione” incombe (art. 14 del codice) sugli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, che devono verificare “nell’ambito delle proprie funzioni” che “l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi. All’obbligo di “segnalazione” sono soggetti alcuni “creditori pubblici qualificati” (l’Agenzia delle Entrate, l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e l’Agente della Riscossione) che devono preliminarmente, con mezzi adeguati e individuati dalla norma, segnalare al debitore che la sua esposizione debitoria ha superato “l’importo rilevante” descritto dall’art. 15, comma 2.

NOTA 8 – Così recita l’art. 13, comma 1, del codice: “Costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso, o quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa e’ in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi. Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto nell’articolo 24”.  Il secondo comma, invece, stabilisce che sia il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, tenuto conto delle migliori prassi nazionali e internazionali, ad elaborare con cadenza almeno triennale e in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni ISTAT, gli indici di cui al primo comma che, valutati unitariamente, facciano ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi dell’impresa.

NOTA 9 – I benefici contenuti nell’art. 25 del codice sono in particolare a) la riduzione alla misura legale degli interessi che maturano sui debiti tributari dell’impresa; b) la riduzione alla misura minima delle sanzioni tributarie per le quali è prevista l’applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell’ufficio che le irroga; c) la riduzione alla metà delle sanzioni e degli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione assistita della crisi nella eventuale procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza successivamente aperta; d) la proroga del termine fissato dal giudice per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti è pari al doppio di quella che ordinariamente il giudice può concedere, se l’organismo di composizione della crisi non ha dato notizia di insolvenza al pubblico ministero; e) l’inammissibilità della proposta di concordato preventivo in continuità aziendale concorrente con quella da lui presentata, se il professionista incaricato attesta che la proposta del debitore assicura il soddisfacimento dei creditori chirografari in misura non inferiore al 20% dell’ammontare complessivo dei crediti.

NOTA 10 – “Il concordato preventivo diventa lo snodo unitario per l’accertamento della crisi” di P. Rinaldi, in Il Sole 24 Ore del 5 marzo 2019

NOTA 11 – Naturalmente, le esigenze di salvaguardia dell’attività imprenditoriale hanno a che fare con il principio cardine del diritto concorsuale, realizzabile con “il miglior soddisfacimento dei creditori”. Difatti l’art. 87, comma 1 lett. f), stabilisce che, in caso di continuità aziendale, il “piano di concordato deve esprimere le ragioni per le quali essa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 87, comma 3, del codice).

NOTA 12 – “La prosecuzione dell’attività diventa la via maestra” di Giuseppe Acciaro, Alessandro Danovi e Francesco Paolo Pati, in Norme e Tributi del 4 marzo 2019