Più chances per gli accordi di ristrutturazione

Più chances per gli accordi di ristrutturazione

Lo strumento dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, nella vigente legge fallimentare disciplinato dagli art. 182 bis – 182 septies, risulterà potenziato con la futura entrata in vigore del nuovo codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza (CCII); partendo dalla constatazione che sinora vi è stato uno scarso successo applicativo di questo strumento, guardiamo agli elementi di novità introdotti per auspicare una maggiore frequenza nel ricorso a questo strumento di gestione della crisi d’impresa.

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E’ utile premettere che si tratta di una modalità di risoluzione della crisi che vede lasciato alla libera discrezionalità delle parti un ampio campo d’azione; impresa debitrice da un lato e creditori / più insiemi variamente e liberamenti formati di creditori dall’altro, possono negoziare e definire i contenuti degli accordi, senza soggiacere alle prescrizioni, per esempio in tema di trattamento obbligatorio per alcune specifiche categorie di debiti, che valgono per la diversa procedura del concordato preventivo. Così, possono aversi accordi a contenuto meramente dilatorio degli adempimenti dovuti dall’impresa in crisi, così come accordi che prevedono (anche) remissioni dei debiti. E’ del pari libera la possibilità che sia contemplata una prosecuzione dell’attività dell’impresa in crisi oppure una fase di liquidazione dell’attivo per la cessazione dell’attività.

Il relativo piano, cioè il percorso economico e finanziario che il debitore elabora in funzione dei nuovi impegni che derivano dalle proprie proposte di accordo ai creditori, costituisce elemento che certamente rileva ai fini del decidere da parte dei creditori e quindi del buon fine delle trattative dell’impresa con questi. Il termine accordo, al singolare o al plurale, viene usato indifferentemente (salvo preferire il primo quando ci si vuole riferire all’istituto). Peraltro, nel rispettare la forma rigorosa della sottoscrizione con autentica della firma delle parti, si può predisporre per la formazione di un unico documento che contiene l’adesione di tutte le parti interessate così come si può optare per la redazione di più documenti (e quindi più accordi) tra impresa debitrice e i vari creditori eventualmente raggruppati.

Nella sostanza essenziale l’accordo consegue ad una negoziazione di tipo stragiudiziale tra debitore e creditori, per poi proseguire con passaggi codificati che culminano nella fase finale “proceduralizzata” con l’intervento dell’autorità giudiziaria, il Tribunale territorialmente competente, che svolge un controllo di legalità e quindi omologa gli accordi.

Ancora prima di affrontare gli elementi di novità introdotti dal CCII si completano alcune note sulla disciplina attuale.

Per potersi procedere, nel vigente quadro normativo della legge fallimentare, l’impresa deve raggiungere l’accordo per almeno il 60% dei propri debiti. I creditori che su base volontaria non aderiscono all’accordo non vedono ridotti i propri diritti di credito (nota 1) e, pertanto, le dilazioni o gli stralci che hanno costituito lo specifico contenuto dell’accordo trovano applicazione limitatamente a quei creditori che vi hanno formalmente preso parte attiva mediante la sottoscrizione. La attuale disciplina della l.f. (182 septies) contempla una ipotesi di deroga per le sole banche ed intermediari finanziari; al ricorrere di un insieme articolato di condizioni, l’accordo raggiunto dalla maggioranza di tali creditori si estende anche a quelle banche o intermediari finanziari che non vi hanno aderito su base volontaria.

Elemento cardine dell’accordo di ristrutturazione è costituito dall’attestazione che deve essere resa da parte di un professionista indipendente il quale assicura la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano previsto in esecuzione dell’accordo. Per assicurare l’effettività della previsione di cui sopra in ordine alla posizione degli altri creditori è richiesto che l’attestazione specifichi che il piano risulta idoneo ad assicurare il pagamento dovuto ai creditori che non hanno aderito all’accordo, ai quali compete il soddisfacimento integrale entro 120 giorni dall’omologazione dell’accordo (oppure se non ancora scaduti entro 120 dalla scadenza).

Completa il quadro generale una nota sul profilo fiscale: si anticipa qui la disposizione del Tuir, di generale applicazione per più procedure concorsuali (art. 88 comma 4 ter), che contempla una considerazione di favore in merito al trattamento delle componenti positive di reddito conseguite dall’impresa debitrice a seguito dell’omologazione degli accordi, ricavi che, a determinate condizioni, sono detassati e non concorrono quindi alla formazione dell’imponibile Ires ed Irap.

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Le novità che troveranno applicazione con l’entrata in vigore del CCII (agosto 2020) interessano in primo luogo l’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto che si estenderà anche all’imprenditore (in crisi o in stato di insolvenza) non commerciale, escludendo la sola impresa minore (nota 2); a tale strumento di soluzione della crisi potrà quindi accedere, per esempio, l’impresa agricola, soggetto che può ben avere dimensioni e un impatto sul tessuto economico che faranno salutare con favore questa possibilità.

Una delle novità più rilevanti della riforma riguarda il già descritto principio generale, che dà una connotazione privatistica all’istituto, secondo il quale si esclude l’imposizione dell’accordo al creditore che non abbia voluto aderirvi.

La nuova disciplina del CCII, sul solco del 182 septies l.f., introduce  con l’art. 61 la disciplina degli “accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa”, disciplina che si applica senza più il limite della specifica tipologia di creditori contemplata attualmente, come sopra ricordato, dalla legge fallimentare (banche e intermediari finanziari). L’insieme delle condizioni previsto dall’art. 61 perché un determinato creditore si veda esteso l’accordo anche in mancanza di proprio assenso risulta però ancor più articolato rispetto all’attuale previsione della legge fallimentare. Il debitore, individuate su basi oggettive specifiche categorie di creditori, quindi un insieme di soggetti accomunati da elementi di omogeneità di posizione tra di loro, può prevedere che sia imposta l’applicazione dell’accordo a quelli appartenenti a detta categoria ancorchè dissenzienti a condizione che:

  1. tutti i creditori appartenenti alla categoria interessata sin dalla fase stragiudiziale della negoziazione siano invitati e messi in condizione di prendere parte alle trattative e, successivamente, i creditori non consenzienti, ricevano notifica dell’accordo e degli altri atti della procedura;
  2. l’adesione all’accordo venga espressa da almeno il 75% del valore dei crediti della categoria in questione;
  3. risulti che il grado di soddisfacimento delle ragioni dei creditori non aderenti previsto dall’accordo sia non inferiore rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale (fallimento).

Nello spirito del favor del CCII per la continuazione dell’impresa in crisi viene posta l’ulteriore condizione che

  1. l’accordo contempli la continuità d’impresa (nota 3) e che i creditori vengano soddisfatti in maniera prevalente dal ricavato della continuità aziendale (nota 4).

Deve segnalarsi che queste ultime due condizioni (poste dalla lettera b secondo comma dell’art. 61) non sono richieste quando almeno la metà del passivo dell’impresa è costituita da debiti verso banche ed intermediari finanziari e la estensione dell’efficacia dell’accordo richiesta dall’impresa debitrice riguardi solo categorie di tali due tipi di creditori, così di fatto replicando il vigente 182 septies.

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Altra novità che potrà favorire l’applicazione di questo strumento viene dalla nuova disciplina relativa alla transazione fiscale.

E’ confermata la  previsione di uno specifico apprezzamento da parte del Tribunale della convenienza di quanto previsto dall’accordo di transazione per i debiti tributari e previdenziali rispetto alla alternativa della liquidazione giudiziale (nell’art. 182 ter era rispetto “alle alternative concretamente applicabili”), ciò che è specifico oggetto dell’attestazione da parte del professionista indipendente; a questo, il CCII aggiunge la previsione che, anche qualora da parte dell’amministrazione finanziaria non pervenga l’adesione (nel termine previsto dei 60 giorni dal deposito della proposta di transazione fiscale), il Tribunale  proceda comunque con l’omologa degli accordi di ristrutturazione quando questa adesione sia decisiva ai fini del raggiungimento della percentuale minima e risulti la convenienza di cui sopra (art. 48 comma 5). Il tenore letterale della disposizione, e per la verità anche una interpretazione che tenga conto del tipo di controllo svolto dal Tribunale in questo tipo di procedura, porta ad escludere un apprezzamento di merito da parte del Tribunale ed a concludere quindi che non si tratti di una possibilità ma che, sussistendo le condizioni di fatto richiamate, il Tribunale debba senz’altro omologare gli accordi anche in assenza dell’adesione dell’amministrazione finanziaria.

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Un’ulteriore modifica che potrebbe risultare pure di significativo impatto riguarda un ambito che nella prassi si presenta spesso come elemento non marginale nella maturazione della decisione da parte dell’imprenditore chiamato a scegliere una o altra iniziativa per affrontare la crisi: la posizione degli altri coobbligati rispetto all’impresa debitrice.

Nello specifico il CCII dedica l’art. 59 titolato coobligati e soci illimitatamente responsabili.  Viene in primo luogo introdotta la previsione di carattere generale (salvo la deroga che segue) secondo la quale trova applicazione l’art. 1239 c.c. ai creditori che hanno concluso con l’impresa accordi di ristrutturazione. Ne consegue anche che, quando a ricorrere agli accordi è un’impresa fideiussore, la portata dell’accordo di ristrutturazione nei confronti degli altri fideiussori è nel senso della liberazione di questi limitatamente all’importo di competenza dell’impresa garante che ha concluso gli accordi.

In particolare, l’art. 59 del CCII distingue la disciplina rispetto ai creditori che hanno preso parte aderendo agli accordi rispetto a quelli nei confronti dei quali, pur essendo mancata l’adesione, tuttavia è stata estesa l’efficacia degli accordi (a norma dell’art. 61 visto sopra). A favore di questi ultimi (i quali come si ricorda subiscono le condizioni previste negli accordi conclusi dalla maggioranza della propria categoria) la norma prevede che rimangono inalterati i diritti verso coobbligati, fideiussori ed obbligati in via di regresso.

Infine, con riferimento alla posizione dei soci illimitatamente responsabili, l’ultimo comma prevede che, salvo patto contrario, gli accordi hanno efficacia anche nei rapporti tra creditore e socio in dipendenza del regime di responsabilità solidale derivante dalla qualifica di socio illimitatamente responsabile; deve essere puntualizzato che resta però ferma la responsabilità derivante dalla eventuale prestazione di una specifica garanzia personale.

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Altro aspetto di novità degno di considerazione è costituito dall’introduzione della possibilità, evidentemente fruibile soltanto da imprese il cui stato di crisi non è particolarmente grave né di difficile gestione, di far luogo ad accordi di ristrutturazione anche disponendo di adesione  con creditori che rappresentino soltanto il 30% dei crediti; questa possibilità soggiace alla duplice  condizione che l’impresa non chieda la moratoria ai creditori che non prendono parte all’accordo e che non siano state fruite le cd. misure protettive temporanee (Nota 5) né che queste vengano chieste. Si ravvisa, in questo caso, l’utilità dell’ampliamento delle fattispecie che possono trovare regolamentazione attraverso questa procedura soprattutto nei casi per i quali, se da un lato le difficoltà dell’impresa sono limitate, dall’altro potrebbe essere sentita l’esigenza di dare stabilità e certezza rispetto all’assunzione di misure da adottare per ripristinare condizioni di equilibrio.

Il tema della misure protettive temporanee, al quale è stato fatto cenno sopra, è pure interessato da una diversa considerazione nel CCII che, diversamente rispetto alla vigente legge fallimentare, non prevede quale effetto automatico dell’iniziativa del debitore la sospensione delle azioni esecutive individuali (a seguito del ricorso con riserva per la richiesta di concessione del termine per la elaborazione della soluzione). Resta la previsione di carattere generale (art. 54) che contempla la possibilità che il Tribunale disponga misure cautelari e protettive temporanee, a seguito però di specifica richiesta da parte dell’impresa debitrice.

Si avrà quindi che l’imprenditore, ancor prima di aver definito termini degli accordi con i propri creditori, e quindi ben prima della richiesta di omologa, potrà richiedere l’adozione di misure protettive temporanee (divieto di inizio e prosecuzione delle azioni  esecutive e cautelari contro il debitore) evitando così che l’attenzione dei creditori si sposti dall’ambito delle trattative e degli approfondimenti sulla bontà e convenienza della soluzione in via di proposizione alla corsa all’ottenimento di titoli per l’esecuzione.

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Avendo riguardo al procedimento, la disciplina che entrerà in vigore nell’agosto 2020 contiene la previsione che, e anche questo costituisce elemento di novità rispetto alla disciplina oggi vigente,  il debitore procuri la rinnovazione dell’attestazione sia in caso di aggiornamento sostanziale del piano e nuovi accordi intervenuti prima dell’omologa, sia quando, ottenuta l’omologa dell’accordo, le operazioni previste nell’originario piano diventino non più idonee a far conseguire il rispetto degli accordi e si rende necessario adeguare, con  una modifica, il piano. In quest’ultima eventualità, oltre a rendersi necessaria una nuova attestazione coerente con il modificato quadro, l’impresa sarà tenuta a pubblicare sul registro delle imprese questi nuovi documenti dandone notizia in modo diretto ai singoli creditori.

Così come a seguito del deposito della domanda di omologazione degli accordi ai creditori è concesso il diritto di proporre opposizione entro trenta giorni,  a seguito del deposito del novo piano (corredato dalla relativa attestazione), verificandosi una modifica del quadro che incide in modo significativo rispetto a quanto era stato oggetto delle precedenti valutazioni, nuovamente viene riservato analogo diritto di opposizione da parte dei creditori, sempre nel termine di trenta giorni questa volta a decorrere dal ricevimento dell’avviso di avvenuto deposito di cui sopra.

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Da ultimo qualche osservazione sotto il profilo fiscale. Tale ambito non risulta interessato da modifiche a seguito della futura entrata in vigore del CCII; tuttavia per completezza dell’analisi si segnalano i benefici connessi alla detassazione delle sopravvenienze attive conseguite dall’impresa che vede omologati accordi di ristrutturazione dei debiti ai sensi dei vigenti artt. 182 bis e ss. della legge fallimentare o ai sensi degli artt. 57 e ss. del CCII, che disciplina i piani attestati di risanamento.

La norma tributaria che riconosce la necessità di non penalizzare con meccanismi di aggravamento del passivo situazioni di crisi, dispone limiti alla tassazione delle componenti positive di reddito conseguite in connessione con gli stralci (e quindi a fronte dei sacrifici dei creditori), nella misura in cui ciò valga ad evitare che siano dirottate verso il fisco risorse da destinare alla generalità dei creditori e, in ogni caso, evitando che vi sia un effetto di duplicazione del beneficio.

Nello specifico, qualora sia prevista la falcidia dei crediti, l’impresa consegue un beneficio fiscale correlato alla non imponibilità della sopravvenienza attiva conseguita. Ai sensi dell’art. 88 comma 4 Tuir, la non imponibilità è limitata a quella parte delle sopravvenienze attive che eccede:

  • le perdite del periodo e pregresse (queste ultime da computare per l’intero e non solo per l’80%)
  • gli interessi passivi e gli altri oneri finanziari assimilati eccedenti rispetto al ROL (sia quelli indeducibili nel periodo d’imposta ma riportabili a nuovo che quelli riportati da precedenti esercizi)
  • la deduzione ACE sia di periodo che l’eccedenza riportabile da esercizi precedenti.

Si tratta di un trattamento parzialmente disomogeneo rispetto a quello previsto nel caso di concordato (probabilmente a motivo del più incisivo intervento dell’autorità giudiziaria in questa procedura) in quanto in caso di concordato è prevista l’esclusione parziale solo per la parte delle sopravvenienze che eccede le perdite fiscali.

Le conseguenze fiscali di un accordo di ristrutturazione possono riguardare non soltanto il debitore ma anche il creditore, il quale vede ridursi la prospettiva di integrale recupero del credito. Il creditore che, a seguito di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis, accerta una perdita derivante dalla differenza tra il credito iscritto in bilancio e l’importo riconosciuto in sede di accordo di ristrutturazione, può portarla integralmente in deduzione ai sensi dell’art. 101, comma 5, del TUIR. Sotto il profilo della rilevazione del periodo di competenza rileva il momento in cui interviene l’omologa dell’accordo.

 

Nota 1: salvo una moratoria predefinita: il pagamento del debito scaduto prima dell’omologa deve essere eseguito decorsi 120 giorni da questa data e per quello in scadenza dopo l’omologa si avrà un rinvio di 120 giorni rispetto alla scadenza originaria.

Nota 2: vale la definizione dell’impresa minore data dalla lettera d) dell’art.  2 del CCII.

Nota 3: si tratta della continuità d’impresa sia in forma diretta sia in forma indiretta che ricorre nel CCII quale condizione per lo più aggiuntiva prevista nella regolamentazione di molteplici fattispecie per fruire di disposizioni più favorevoli.

Nota 4. L’ulteriore condizione che i creditori trovino soddisfazione in misura prevalente dalla continuità aziendale rende tuttavia meno comprensibile la ratio della norma e ciò fa prevedere che si porranno difficoltà interpretative.

Nota 5. Si tratta di quelle misure che risultano funzionali e giustificate per preservare condizioni favorevoli per il buon fine di trattative o altre iniziative in fieri  da parte dell’impresa in crisi impegnata a mettere a punto una tra le diverse vie previste dal CCII per affrontare e gestire la soluzione della crisi e dell’insolvenza

Nota 6. Si tratta di un trattamento leggermente meno favorevole rispetto a quello previsto nel caso di concordato (a motivo del più incisivo intervento dell’autorità giudiziaria in quest’ultima procedura) in quanto in caso di concordato è prevista l’esclusione parziale per la parte delle sopravvenienze che eccede le sole perdite fiscali.