La “scissione mediante scorporo” è tipizzata nel nostro ordinamento con l’introduzione, in attuazione della direttiva europea, dell’art. 2506.1 c.c. L’operazione prevede l’assegnazione di parte del patrimonio della scissa ad una o più beneficiarie di nuova costituzione in cambio di azioni o quote a favore della stessa scissa (anziché dei soci della scissa). La novella ridefinisce, ampliandola, la mappa delle scissioni semplificate ed estende l’elenco di quelle “atipiche” con il caso della scissione in favore di beneficiaria preesistente interamente posseduta dalla scissa.
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Il nuovo art. 2506.1 c.c., introdotto dall’art. 51, comma 3, D. Lgs 2 marzo 2023, n. 19 (NOTA 1), prevede che “con la scissione mediante scorporo una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote, continuando la propria attività. La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo”. Al quinto comma dello stesso articolo è aggiunto anche il seguente periodo “alla scissione mediante scorporo non si applica il diritto di recesso previsto dagli articoli 2473 e 2502 c.c.”. (NOTA2)
L’introduzione della norma in commento è destinata a ridefinire il perimetro dell’istituto della scissione, rafforzandone il carattere “polimorfo”.
L’elemento della assegnazione delle azioni o quote della beneficiaria alla scissa rappresenta una rilevante novità sul piano normativo. Essa chiarisce che l’assegnazione di quote e azioni (della beneficiaria) “ai soci della scissa” evincibile dal tenore letterale dell’art. 2506, comma 1, c.c., non è assumibile quale fattore tipizzante dell’operazione di scissione (NOTA 3).
L’inadeguatezza dell’art. 2506, 1° comma, c.c., intitolato “Forme di scissione”, a rappresentare una definizione onnicomprensiva dell’operazione di scissione risultava un fatto già acquisito: si pensi al caso in cui l’operazione è attuata senza aumento di capitale della società beneficiaria (preesistente) e pertanto senza che vi sia alcuna “assegnazione di azioni o quote della beneficiaria”.
Alla luce della novella, la portata definitoria della norma (art. 2506, 1° comma) ne esce però ulteriormente ridimensionata. Infatti, anche nell’ipotesi di nuove “quote o azioni” della beneficiaria (ovvero in presenza di “aumento” o “costituzione” di capitale sociale) l’assegnataria delle stesse può essere anche la stessa scissa; perde quindi di essenzialità anche l’ulteriore elemento letterale che fa riferimento all’assegnazione “ai soci della scissa”.
Da ciò sembra emergere un quadro che, in coerenza con le tesi più espansive circa le possibili forme di scissione, indentifica nel solo profilo della “neutralità”, misurata sugli effetti patrimoniali in capo ai soci della scissa, l’elemento che può essere assunto quale caratterizzante dell’operazione di scissione (NOTA 4).
Di poi, il nuovo testo normativo interviene a modificare l’art. 2506-ter c.c., ciò che consente di annoverare la scissione con scorporo nell’ambito delle scissioni, cosiddette, “semplificate”. Tali sono le operazioni per le quali non è previsto alcun concambio e pertanto è escluso l’obbligo di redazione di una serie di documenti. In particolare, al 3° comma dell’articolo appena menzionato (art. 2056-ter) sono aggiunte, dopo le parole «diversi da quello proporzionale», anche le seguenti: «o quando la scissione avviene mediante scorporo». Parimenti a ciò che accade per le scissioni proporzionali, quindi, non sono richieste la situazione patrimoniale di cui all’articolo 2501-quater c.c. nonché le relazioni previste dagli articoli 2501-quinquies c.c. e 2501-sexies c.c.
Riflettendo ora sulla tassonomia delle scissioni semplificate possiamo immaginare una elencazione che distingue le operazioni “tipiche” da quelle “atipiche”, quest’ultime elaborate nei documenti di prassi notarile che richiamano il metodo della interpretazione analogica.
L’elencazione delle scissioni semplificate “tipiche” può essere aggiornata come segue:
a) Scissioni dove la scissa assegna tutto o parte del proprio patrimonio ad una o più beneficiarie di nuova costituzione e non sono previsti criteri di attribuzione delle partecipazioni diversi dal criterio proporzionale (art. 2506.ter c.c., 3° comma)
b) Scissioni dove la società beneficiaria è l’unico socio della società scissa o è titolare di oltre il 90% del capitale sociale (articolo 2506- ter comma 5 c.c. che richiama alle norme di cui agli articoli 2504 ter, 2505, 2505-bis, c.c.)
c) Scissioni dove la scissa assegna parte del proprio patrimonio in favore di una o più beneficiarie di nuova costituzione mentre le quote o azioni della beneficiaria sono assegnate alla scissa medesima (art. 2506.1 c.c.);
Le scissioni semplificate “atipiche” (elaborate dalla prassi notarile) possono essere elencate come di seguito:
d) La società scissa e la società beneficiaria (o le società beneficiarie) sono partecipate dai medesimi soci con le stesse percentuali e gli stessi diritti in tutte le società partecipanti all’operazione (NOTA 5);
e) La scissa e la beneficiaria sono partecipate dallo stesso socio che ne detiene l’intero capitale sociale (NOTA 6)
A tale elenco occorre aggiungere anche il caso (fin ora controverso) della società scissa che partecipa interamente in una o più beneficiaria. Tale scissione è menzionata tra forme “semplificate” nella Massima n. 23 del Consiglio Notarile di Milano, posizione questa condivisa anche da autorevole dottrina (NOTA 7). L’elenco sopra, pertanto, dovrebbe essere aggiornato come segue:
f) La scissa che partecipa interamente in una o più beneficiarie preesistenti.
Tale lettura però è stata avversata dal Comitato Notarile del Trivento con la Massima L.D.10. Sulla base di tale massima, infatti, nel caso di beneficiaria interamente posseduta dalla scissa, è sempre necessario assegnare quote o azioni della beneficiaria ai soci della scissa in base ad un rapporto di cambio che consenta a tutti i soci delle società coinvolte, dunque sia alla scissa quale socio della beneficiaria che ai soci della scissa, di mantenere inalterato il valore complessivo delle loro partecipazioni (NOTA 6). La stessa massima, inoltre, riflettendo sulla diversa ipotesi di assegnazione di parte del patrimonio di una società ad una sua controllata, senza assegnazione di quote ai suoi soci, evidenzia come tale fattispecie non integri una scissione, bensì un negozio traslativo quale un conferimento a capitale o a patrimonio.
In altri termini il Comitato Notarile del Triveneto considerava indefettibile proprio ciò che ora risulta smentito dalla novella e cioè il fattore dell’assegnazione delle quote o azioni della beneficiaria alla scissa, in difetto del quale, ad avviso del Comitato Notarile, non si poteva configurare una scissione bensì un conferimento. Tale posizione appare superata, posto che oggi si presentano chiaramente due alternative per realizzare lo scorporo: il conferimento e la scissione.
In altri termini la scissione con scorporo di cui all’articolo 2506.1 c.c. è una operazione tipica nell’ambito della quale è possibile oggi pacificamente ottenere un risultato strutturalmente identico al conferimento.
La scissione verso una beneficiaria preesistente interamente partecipata dalla scissa, di poi, presenta rilevanti similitudini strutturali con la scissione con scorporo tipica (art. 2506.1) posto che la beneficiaria risulta essere sempre una società interamente partecipata dalla scissa.
Nel caso “atipico” sub f) la beneficiaria è preesistente; viceversa, nel caso “tipico” ovvero sub c), la beneficiaria è di nuova costituzione. E’ stato osservato, tuttavia, come non vi sia ragione per escludere la possibilità di formalizzare una scissione con scorporo nei confronti della beneficiaria preesistente interamente partecipata dalla scissa. Escludere tale possibilità significherebbe, infatti, imporre di procedere secondo un percorso lecito, ma tortuoso, che prevede dapprima una scissione con scorporo in favore di una beneficiaria di nuova costituzione e, poi, una fusione “semplificata” tra le due società interamente partecipate dalla stessa società (scissa) (NOTA 8).
Infine, è utile ricordare la portata dell’art. 2506.1 c.c. evidenziando che la scissione, secondo l’orientamento prevalente, è una operazione neutra che rientra nelle vicende modificative dell’atto costitutivo, viceversa il conferimento è una operazione realizzativa che consente il trasferimento di un patrimonio a fronte del corrispettivo rappresentato dalla assegnazione delle quote o azioni nella società conferitaria.
Ricordata la differenza circa gli effetti giuridici delle due operazioni, (avendo presente la diversa natura delle due operazioni), siamo portati ad osservare che la novella sembra destinata a produrre un rilevante impatto sul piano fiscale in particolare nei casi in cui l’operazione straordinaria non abbia ad oggetto un complesso aziendale (art. 176 Tuir) o quote di partecipazioni di controllo o di collegamento (art. 175 Tuir). Al di fuori di tali ipotesi, infatti, la disciplina tributaria del conferimento non contempla strumenti per la mitigazione dell’impatto ai fini delle imposte sui redditi dell’operazione (possibile invece con l’adozione del criterio del c.d. realizzo controllato per le aziende e le partecipazioni). Viceversa, la scissione, che può riguardare aziende, partecipazioni ma anche singoli assets (NOTA 9) risulta sempre improntata ad un profilo di neutralità fiscale (art. 173 Tuir).
NOTA 1 La previsione si giustifica in considerazione del fatto che l’operazione implica solo un mutamento qualitativo del patrimonio della scissa senza altro effetto per i soci della stessa. Si osserva, infatti, che per effetto di siffatta scissione la società passa da una titolarità “diretta” ad una titolarità “indiretta” di parte del proprio patrimonio. Ma se consideriamo, per esempio, la trasformazione in holding di una società operativa per effetto della scissione dell’intero complesso aziendale la normativa del recesso si renderebbe applicabile ai sensi dell’art. 2473 c.c. integrandosi l’ipotesi di una sostanziale modifica dell’oggetto della scissa.
NOTA 2: recante attuazione della direttiva EU 2019/2121 che modifica la direttiva UE 2027/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere; in particolare la norma attua l’art. 3, comma1, lettera p), Legge 4 agosto 2022, n. 127 che stabilisce: “p) prevedere che la società, ai fini del trasferimento di attività e passività a una o più società di nuova costituzione regolate dal diritto interno, possa avvalersi della disciplina prevista per la scissione con le semplificazioni previste dall’articolo 160-vicies della direttiva (UE) 2017/1132 e stabilire che le partecipazioni siano assegnate alla società scorporante”
NOTA 3: Si ricorda che esistono due filoni dottrinali: l’uno che non considera ammissibile l’operazione di scissione nella quale non sia prevista l’assegnazione di azioni o quote della beneficiaria ai soci della scissa e l’altro che, viceversa, l’ha ritenuto ammissibile. La tesi restrittiva si fonda sul tenore letterale dell’art. 2506 e sulla considerazione che il carattere neutrale della scissione deve intendersi sia sotto il profilo dei diritti patrimoniali (identità dei valori patrimoniali in capo al socio della scissa rispetto a quelli ad Esso attribuiti, post scissione, nella beneficiaria e nella scissa) che sotto il profilo dei diritti amministrativi (diritto di informazione, diritto di controllo, diritto di veto delle operazioni) che non sarebbero espropriabili attraverso la scissione. L’opinione avversa invece svaluta il tenore testuale dell’art. 2056, 1° comma, c.c. assumendo il mero carattere descrittivo della norma che indicherebbe solamente ciò che normalmente accade e non sarebbe invece destinata e delineare i caratteri indefettibili dell’istituto. Per la tesi restrittiva di veda Campobasso, Diritto Commerciale, Diritto delle Società, Milano 2015; per la tesi più espansiva si veda Magliulo, La scissione di Società, 2012.
NOTA 4: Magliulo, La scissione delle società, Utet, Milano, 2012
NOTA 5: Consiglio Notarile di Milano Massima n. 23; Magliulo, La scissione delle società, Milano, 2012
NOTA 6: Consiglio Notarile di Milano Massima n. 23
NOTA 7: La stessa massima, dopo aver argomentato la possibilità di procedere in tal caso anche con una scissione asimmetrica nella quale solo alcuni dei soci della scissa sono assegnatari delle partecipazioni nella beneficiaria mentre gli altri potranno beneficiare di maggiori quote nella scissa, conclude che non è possibile realizzare una scissione in favore di società interamente controllata dalla scissa senza assegnazione di alcuna quota alla beneficiaria e dunque senza determinazione di alcun rapporto di cambio
NOTA 8: Busani, La scissione mediante scorporo, Le Società, n. 4/2023
NOTA 9: E’ noto che l’oggetto della scissione può essere rappresentato anche da singoli asset e, quanto poi alla scissione in oggetto – scissione con scorporo – è utile ricordare anche il contenuto della legge delega (Legge 4 agosto 2022, n. 127) fa riferimento alle “attività e passività”; si veda l’art. 3 lettera p) riportato in NOTA 1.
