Gruppi di imprese: l’esimente dei “vantaggi compensativi” in sede penale

Gruppi di imprese: l’esimente dei “vantaggi compensativi” in sede penale

Alcune recenti sentenze della Cassazione penale (Cass. Penale n. 32888 del 27 luglio 2023, Cassazione Penale Sezione V, del 1° agosto 2023, n. 33809) invitano a riflettere sulla portata della esimente dei “vantaggi compensativi” ai fini penali e sui connessi riflessi sul piano economico e contabile.

Il diritto penale è stato interessato prima del diritto civile dal recepimento normativo della teoria dei vantaggi compensativi, teoria precedentemente elaborata in sede dottrinale e giurisprudenziale nell’ambito dei gruppi di imprese.

La codificazione del vantaggio compensativo introdotta dalla Legge n. 61/2002 in seno al reato di infedeltà patrimoniale risulta più ampia ed elastica rispetto quella che, in ambito civile, esclude la responsabilità per le operazioni infragruppo come introdotta dalla successiva Legge di Riforma del diritto societario del 2003. Mentre il legislatore civilistico, infatti, ha accolto una visione contabile dei vantaggi compensativi, il legislatore penale, estendendo il parametro dei vantaggi anche a quelli fondatamente prevedibili secondo una valutazione ex ante, include anche i vantaggi possibili al momento dell’atto pregiudizievole e prescinde dalla constatazione di una compensazione tra partite economiche con segno contrario.

Sulla base di una consolidata giurisprudenza, l’esimente penale in commento – come già detto introdotta all’interno della fattispecie di infedeltà patrimoniale – è applicabile anche al reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.  Tuttavia, l’analisi dei vantaggi compensativi per come sono concretamente intesi ed applicati dalla giurisprudenza nell’ambito della bancarotta fraudolenta riconduce la portata del vantaggio infragruppo nell’ambito della compensazione tra partite economici e dell’assenza in concreto di un danno per i creditori sociali.

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Nell’ordinamento italiano i gruppi societari non trovano né una definizione né una regolamentazione organica. All’inizio degli anni 2000, tuttavia, il legislatore ha introdotto nuove norme dirette a regolamentare il tema centrale del gruppo rappresentato dalla attività di direzione e coordinamento della capogruppo, al fine di tracciare il confine tra legittimità e vizio.

Lo scopo è quello di individuare un equilibrio tra il potere della capogruppo nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e l’autonomia economica e giuridica delle controllate. La teoria dei vantaggi compensativi è elaborata in ambito dottrinale e giurisprudenziale proprio al fine di tracciare una linea di confine tra l’esercizio legittimo del potere di direzione unitaria e l’abuso di tale diritto con pregiudizio delle controllate.

L’obiettivo è la ricerca di un contemperamento tra due esigenze contrapposte. Da un lato la funzionalità dell’attività di “eterodirezione” che caratterizza l’esercizio dell’impresa in forma di gruppo e che è diretta alla valorizzazione dell’interesse complessivo dell’impresa (strutturata come gruppo di società). Dall’altro l’interesse della singola società che pur sempre rimane un centro indipendente di responsabilità e di imputazione di rapporti ed interessi autonomi e distinti (Nota 1).

La teoria dei vantaggi compensativi ha sviluppato nel tempo due principali orientamenti (Nota 2).

Un primo orientamento più rigido – e basato su nozioni giuridiche diverse – condivide il principio di fondo per cui l’operatività del vantaggio compensativo è subordinata all’esistenza di una compensazione ragionieristico-matematica tra danno e beneficio. In quanto tali, le menzionate circostanze sono sempre verificabili ex post attraverso l’esame degli atti e della contabilità sociale dalla quale dovranno emergere delle rilevazioni in grado di confermare l’assenza di una lesione al patrimonio sociale.

Le nozioni giuridiche attraverso le quali si sviluppa la teoria dei vantaggi infragruppo sono piuttosto ampie (p.e. “causa concreta”, “collegamento negoziale”, “doppia causa”, ’”unicità causale”) tuttavia il principio di fondo è quello secondo il quale il singolo atto deve essere valutato non isolatamente ma nel contesto dell’iniziativa economica unitaria costituita dalla gestione del gruppo (Nota 3).

Tuttavia, ed è su questo punto che si gioca la differenza tra le due linee di pensiero, secondo il primo orientamento il vantaggio deve essere certo e conseguentemente apprezzato ex post. La teoria c.d. “teoria elastica” dei vantaggi infragruppo, invece, valorizza la possibilità di considerare “compensazioni virtuali o eventuali” quali elementi sufficienti ai fini del bilanciamento tra lesione e beneficio. Cioè non rileva il risultato positivo o negativo così come si è storicamente realizzato bensì il risultato che ragionevolmente gli amministratori si potevano attendere secondo un giudizio ex ante al momento del compimento dell’operazione pregiudizievole per la società dominata.

Il giudizio circa l’esistenza del vantaggio idoneo a controbilanciare il sacrifico ed a stabilirne la legittimità deve configurarsi “come procedimento valutativo tecnico di carattere economico-funzionale e non quantitativo reso, e perciò successivamente controllato (in sede giudiziale) in base agli elementi noti al momento in cui l’operazione infragruppo viene decisa” (Nota 4). L’accertamento del vantaggio compensativo si risolve pertanto in un giudizio prognostico riferito al tempo del compimento dell’atto pregiudizievole con la conseguenza di ammettere la rilevanza di una compensazione futura rispetto al danno realizzato. Sul piano quantitativo la teoria in esame considera sufficiente l’esistenza di un beneficio non irrilevante mentre non richiede un contro bilanciamento proporzionale posto che “il contenuto previsione di un vantaggio collocato nel futuro preclude l’esattezza in termini di corrispettivo”.

La teoria elastica sembra aver ispirato il testo del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61 – in attuazione della riforma degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366 – in sede di formulazione del reato di infedeltà patrimoniale quale strumento di repressione delle condotte degli organi sociali infedeli (art. 2634 del Codice civile Nota 5). Ivi ricorre, infatti, l’esimente inserita al 3° comma per cui “non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo se compensato da vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”(Nota 6).

Viene quindi data rilevanza alla logica economica del gruppo per cui non si realizza un profitto ingiusto nell’ipotesi in cui il danno arrecato ad una società sia compensato dal vantaggio derivante dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.  Di poi, il parametro penalistico valorizza la tesi più elastica dei vantaggi compensativi evidenziato che è attribuito rilievo sia al “vantaggio conseguito” che a quello “fondatamente prevedibile”. Il primo vantaggio risulta riscontrabile dall’esame degli atti e della contabilità sociale, ciò che permette di accertare la perfetta compensazione sul piano economico e finanziario tra lesione e vantaggio mentre, il secondo vantaggio è frutto di una valutazione prognostica fatta al momento del compimento dell’atto dannoso. In tal caso il vantaggio compensativo si risolve in una mera aspettativa, per quanto dotata di un elevato grado di fondatezza, che potrebbe in concreto anche mancare, risultando quindi assente l’elemento della “rilevazione” contabile.

In dottrina è presente un vivace ed articolato dibattito circa la natura e i limiti da attribuirsi alla norma di cui all’articolo 2364, 3° comma del Codice civile che, tuttavia, secondo una consolidata giurisprudenza costituisce principio di generale applicazione anche ad altri reati societari e segnatamente al reato di bancarotta fraudolenta.

Dalla lettura delle massime della giurisprudenza di legittimità prima richiamate (Cass. Penale n. 32888 del 27 luglio 2023, Cassazione Penale Sezione V, del 1° agosto 2023, n. 33809), che peraltro si rifanno a numerosi precedenti giurisprudenziali, si evince come il parametro dei vantaggi compensativi nei reati di bancarotta fraudolenta sia, in concreto, prossimo a quello della nozione civilistica che postula una concreta riparazione dell’evento pregiudizievole e l’assenza di un danno per i creditori sociali.

In primo luogo, occorre evidenziare come sia ribadito nell’ambito delle sentenze in commento il principio   consolidato secondo il quale “la mera circostanza della collocazione delle società fallita all’interno del gruppo non esclude la rilevanza penale del fatto di bancarotta patrimoniale essendo necessario a tal fine la sussistenza di uno specifico vantaggio anche indiretto che si dimostri idoneo a compensare gli effetti immediatamente negativi …trasferendo su quest’ultima il risultato positivo riferibile al gruppo”. Di poi, è interessante notare come nella sentenza n. 32888 del 27 luglio 2023 non manchi il rifermento ad una valutazione prognostica del beneficio quando è detto che “..occorre tenere conto del rapporto di gruppo, restando escluso il reato se, con valutazione ex ante, i benefici indiretti delle società fallita si dimostrino idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi ..“. Tuttavia il proseguo della formulazione del giudice di legittimità svuota la portata dell’inciso che fa riferimento alla valutazione ex ante, che richiama alla mente l’idea del vantaggio solo probabile o possibile, chiarendo che il riferimento è comunque ad una “..operazione incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società”. La natura dei vantaggi infragruppo a cui fanno riferimento i giudici di legittimità è poi definitivamente chiarito dal espresso richiamo a concetti ragionieristici quali il passaggio che evidenzia che “non risulta provato che il saldo finale delle operazioni effettuate dalla fallita fosse attivo per la stessa” ed ancora  quando conclude che per escludere la natura distrattiva deve essere dimostrato “il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo elemento indispensabile per considerare lecita l’operazione temporaneamente svantaggiosa per la società depauperata. In sintesi, la natura distrattiva di un’operazione infragruppo può essere esclusa in presenza di vantaggi compensativi che riequilibrino gli effetti immediatamente negativi per la società fallita e neutralizzino gli svantaggi per i creditori sociali”.

Ancora più chiara, circa la natura dei vantaggi compensativi infragruppo nell’abito del reato di bancarotta patrimoniale, sono i pronunciamenti della sentenza n. 33809 del 1° agosto 2023, che si richiama espressamente alla nozione della “causa concreta”. Ivi è ben espresso come “la valutazione atomistica di un atto può non dar conto della sua effettiva ragione economica perché talvolta gli effetti giuridico economici perseguiti dalle parti non dipendono dal compimento di un singolo atto ma si collegano ad una più ampia operazione della quale l’atto stesso ne rappresenta solo il tassello”. La sentenza prosegue segnalando come debba essere prestata attenzione alla concreta offensività degli atti posti al vaglio penale: “il criterio di valutazione in altri termini è la reale offensività principio generale senz’altro applicabile anche alle condotte sanzionate dalle norme fallimentari e segnatamente ai fatti di disposizioni patrimoniale contestati come distrattivi o dissipativi”. Nonché alla necessità di prestare attenzione alla lesione cui è soggetto la singola società distinta sul piano giuridico patrimoniale rispetto agli altri soggetti: “tali principi se all’interno del medesimo contesto societario trovano incondizionata applicazione, ove calati all’interno di un gruppo di società devono necessariamente tenere conto dell’autonomia giuridica e patrimoniale di ciascun soggetto che impone all’amministratore della singola società di perseguire prioritariamente l’interesse specifico del soggetto giuridico alla cui gestione egli è preposto. In questi casi quindi il referente per la valutazione dell’atto di disposizione rimane sempre e comunque il patrimonio della singola società e non quello pur legittimo dell’intero gruppo che avendo valenza solo finanziaria e programmatica lascia intatta la distinzione giuridico patrimoniale tra i diversi soggetti giuridici coinvolti”.  Infine, la visione prettamente “contabile” imposta dai giudici di legittimità è ben chiara nel passaggio finale dove è indicato che “ciò che conta in ultima analisi è il saldo finale positivo per la singola società delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo” (Nota 7).

In conclusione, quindi, per quanto la norma sui vantaggi compensativi in abito penale, di cui all’art. 2634 del Codice civile, attribuisca rilievo oltre al vantaggio concretamente realizzato anche a quello possibile secondo una valutazione tecnico prognostica, tale secondo elemento non è in concreto adottato quale principio valido anche nell’ambito dei più gravi reati di bancarotta fraudolenta. Ivi è accolto il parametro del vantaggio compensativo ispirato alla tradizione della teoria più restrittiva che, in coerenza con il dettato civilistico, postula una compensazione tra partite contabili di segno opposto e, quindi, l’assenza di una lesione effettiva del patrimonio sociale e di un danno per il ceto creditorio.

Nota 1) Gruppi di società e oggetto sociale, G. Settanni, M. Ruggi, 2019, Roma; Le società holding nell’Unione Europea, M. Dalla Verità, Ipsoa, 2013.

Nota 2) I vantaggi compensativi nella giurisprudenza, Lorenzo Benedetti, Rivista di diritto dell’impresa, Edizioni Scientifiche Italiane, 1/2015.

Nota 3) Mignoli, Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, Contratto e Impresa, 1986; R. Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento, Giurisprudenza Commerciale, 2003.

Nota 4) P. Montalenti, Conflitto di interesse nei gruppi e teoria dei vantaggi compensativi, in Giurisprudenza Commerciale, 1995.

Nota 5) Art. 2634 cod. civ. primo comma: “gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni”

Nota 6) Il terzo comma dell’art. 2634 del Codice civile rappresenta la novità fondamentale della riforma del diritto societario in quanto Esso codifica la teoria dei vantaggi compensativi già oggetto di elaborazione a livello dottrinale e giurisprudenziale. E’ utile ricordare che in un primo momento l’orientamento giurisprudenziale prevalente escludeva l’estensione dei vantaggi compensativi nell’ambito delle bancarotta fraudolenta. Tuttavia, a partire dal 2006, si è andato formandosi un consolidato orientamento della Suprema Corte secondo il quale amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società dichiarate fallite potranno dimostrare l’esistenza di vantaggi compensativi derivanti dall’appartenenza al gruppo di imprese o al collegamento societario al fine di escludere la propria responsabilità (Cassazione Penale, Sez. V, 2006, n. 36764). Tuttavia, deve essere sottolineato che la distrazione non può essere esclusa per il solo fatto della presenza del gruppo e dell’appartenenza allo stesso della società lesa in quanto “l’appartenenza ad un gruppo imprenditoriale unitario è solo la premessa dalla quale muovere per individuare uno specifico e concreto vantaggio per la società che compie l’atto di disposizione patrimoniale” (Cassazione penale, Sez. V, 2009, n. 1137 e Cassazione penale sezione V, 22 settembre 2009 n. 36.595).

Nota 7) Cfr. Cassazione Penale Sezione V, del 1° agosto 2023, n. 33809.