La creazione della holding è uno dei passaggi fondamentali nelle operazioni di riorganizzazione delle attività imprenditoriali dirette all’assunzione della forma di gruppo di società. In tale contesto il conferimento della partecipazione detenuta dalle persone fisiche, effettuato in favore di una società holding, rappresenta un schema tipico nei processi di riorganizzazione. Un recente intervento dell’Agenzia delle Entrate, mediante la Risoluzione n. 43/E del 4 aprile del 2017, pone delle restrizioni all’applicazione del regime agevolativo del cd “realizzo controllato” in presenza di partecipate non residenti.
Il conferimento della partecipazione da parte di una persona fisica non imprenditore è un’operazione realizzativa dal punto di vista tributario – e quindi non neutra – e la stessa risulta disciplinata da due distinte disposizioni: l’art. 9 e l’art. 177, 2° comma del Tuir.
La prima disposizione (art. 9) ha carattere generale ed è diretta a stabilire la rilevanza al valore normale (valore di mercato) del conferimento; in altri termini risulterà tassata la plusvalenza calcolata sulla differenza tra il costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni conferite ed il loro valore normale. La seconda disposizione (art. 177, 2° comma) ha carattere agevolativo e consente di “controllare” l’insorgenza di plusvalenze imponibili essendo previsto il riferimento al valore di iscrizione delle partecipazioni nella contabilità della conferitaria in luogo del valore normale.
E’ quindi evidente l’importanza di potersi avvalere della disposizione agevolativa speciale nell’occasione dei processi di riorganizzazione (nota 1) che tuttavia è possibile solo verificata la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi previsti dalla norma.
Il primo requisito da verificare è quello oggettivo “quantitativo” per cui è richiesto che la conferitaria attraverso il conferimento acquisisca (o incrementi) il controllo di una società (art. 2359, 1° comma). Rispetto al requisito in oggetto si osserva che lo stesso tende a sussistere (almeno nella maggior parte dei casi) nelle operazioni di conferimento aventi carattere riorganizzativo dove la conferitaria è la nascente holding capogruppo che assume il controllo della partecipazione oggetto di scambio.
Per i requisiti del conferente (dopo le modifiche apportate con il DLgs 247/2005 che ha esteso il regime alle persone fisiche non imprenditori) non vi sono limiti applicativi nell’ambito dei processi di riorganizzazione potendosi trattare di persone fisiche o imprenditori o società. E’ solo il caso di osservare che in caso di imprenditori o società si determina una sovrapposizione con la norma di cui all’art. 175 del Tuir (disciplina del conferimento di partecipazioni di controllo o di collegamento tra soggetti imprenditori) con la conseguenza di rendere rilevante non solo la contabilizzazione della conferitaria ma anche quella della conferente.
Per le operazioni di riorganizzazione in commento occorre poi verificare anche i requisiti soggettivi del conferitario e, naturalmente, del soggetto le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento (quest’ultimo qualificabile quale requisito oggettivo “qualitativo”).
La Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate, la n. 43/E/2017, infatti, è intervenuta ponendo delle limitazioni (apparentemente ingiustificate) all’applicazione del regime di cui all’art. 177, 2° comma, con riferimento alla residenza del conferitario e della società le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento. Tali società, ad avviso dell’Agenzia, devono necessariamente essere società residenti secondo quanto sarebbe imposto da motivazioni (invero non puntualmente argomentate nella risoluzione citata) di ordine logico sistematico in analogia con quanto espressamente previsto al comma 1° dello stesso art. 177 che disciplina il diverso caso della permuta. La conseguenza, secondo l’Agenzia, è quella dell’applicazione del regime generale con emersione integrale dei plusvalori latenti in base al valore normale; è evidente come l’applicazione di tale regime possa risultare particolarmente sconveniente in ipotesi di operazioni riorganizzazione societaria non aventi un profilo realizzativo sostanziale.
L’aspetto inerente la residenza del conferitario è, per certi versi, quello che meno interessa i processi di riorganizzazione, posto che di norma il conferitario è un soggetto residente. Si pensi, infatti, ai disincentivi prodotti dalla norma interna in materia di residenza delle persone giuridiche (art. 73, comma 5bis) che presume (salvo prova contraria) la residenza nel nostro paese della società holding di partecipazioni interne controllata ed amministrata da soggetti residenti.
Ciò detto, tuttavia, occorre ricordare che in merito al soggetto conferitario la norma di cui all’art. 177, 2° comma, non ripete la definizione riportata al comma 1° che fa espresso riferimento a società ed enti residenti; ciò che ha condotto gli operatori e la maggior parte dei commentatori della norma a ritenere che la stessa sia applicabile sia alle società di persone che ai soggetti non residenti.
In effetti non sembrano convincenti le argomentazioni contrarie basate sull’osservazione che, diversamente interpretando, si rischierebbe un salto di imposta per effetto dell’uscita a valori di libro dalla potestà impositiva interna. E’ stato osservato, infatti, che non Vi è alcun salto di imposta in quanto il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione conferita si trasferisce sulla partecipazione ricevuta grazie al meccanismo del cd roll over relief. Lo Stato del soggetto conferente cede sul versante della partecipazione conferita e recupera sul versante della partecipazione ricevuta senza perdita di materia imponibile ma solo (mera) sostituzione tra partecipazioni plusvalenti (nota 2). E d’altra parte ciò sembra perfettamente in linea con la ratio della disposizione diretta ad agevolare operazioni di concentrazione attraverso la modifica degli assetti di controllo delle imprese.
Il profilo della residenza del soggetto le cui partecipazioni sono oggetto di scambio risulta più interessante sul piano delle operazioni di riorganizzazione in un contesto nel quale il conferimento della partecipazione di controllo della società estera appare quale fattispecie tipica e frequente nella formazione del gruppo nel mercato globale.
In merito al soggetto le cui azioni sono oggetto di scambio, come è noto, il dato letterale della norma induce a ritenere l’applicabilità del regime agevolativo speciale sia alle società residenti che alla società non residenti. Inoltre non sembrano convincenti le argomentazioni contrarie fondate, da un lato, sull’osservazione che l’esclusione delle società non residenti si giustificherebbe per il fatto che la norma è inserita nel Tuir all’interno del gruppo delle operazioni straordinarie e non invece nelle operazioni tra Stati diversi di cui all’art. 178 del Tuir. Si osserva infatti che l’art. 178 del Tuir si riferisce ad operazioni tra soggetti diversi appartenenti alla Unione Europea mentre l’art. 177 del Tuir sembra avere portata generale riferita sia ai residenti che ai non residenti (extra UE), ciò che appare avvalorato dalla necessità del legislatore di riferirsi solo ai soggetti residenti laddove, all’interno del capo III (operazioni straordinarie), lo stesso ha inteso limitare a questi il regime descritto (nota 3). Non sembra utile a circoscrivere la residenza della società scambiata ai soggetti residenti neppure l’osservazione che deve trattarsi di soggetto per il quale è configurabile un controllo di diritto ai sensi dell’art. 2359, n. 1 e, quindi, una società per azioni, una società in accomandita per azioni o una società a responsabilità limitata. In effetti non sono rari i casi in cui il legislatore tributario si riferisce al controllo ai sensi della richiamata norma civilistica nei confronti di società estere: si veda ad esempio le norme sulla controlled foreing companies.
La posizione dell’Agenzia delle Entrate sembra quindi non condivisibile anche con riferimento alla residenza della società scambiata che sia dal tenore della norma che dalla posizione interpretativa espressa dai maggiori commentatori della disposizione in oggetto, sembra doversi indubbiamente riferire anche alle società non residenti.
Considerata la sopra richiamata risoluzione della Agenzia delle Entrate, che si auspica possa essere superata da una diversa interpretazione della norma alla luce dei citati commenti critici, resta da considerare un profilo di rischio, che dovrà quindi essere attentamente valutato, nel caso di operazioni di riorganizzazione che includessero società estere il cui valore economico fosse significativamente maggiore del corrispondente costo fiscale della partecipazione.
[Nota 1] Si consideri che il regime speciale di cui all’art. 177, 2°comma Tuir, è ora pacificamente ammesso anche alle operazioni di riorganizzazione di gruppo alla luce dell’inversione di tendenza da parte della Agenzia delle Entrate avvenuta dapprima con la risoluzione n. 446 del 18.11.2008 e poi con la circolare n. 33 del 17/6/2010. In precedenza l’Agenzia si era espressa in senso contrario con la risoluzione n. 57 del 22.3.2007.
[Nota 2] Collana diretta da Raffaello Lupi, La fiscalità delle Operazioni straordinarie di impresa, Sole 24 ore, Stevanato, p. 346; Giuseppe Zizzo, La residenza nello scambio di partecipazioni mediante conferimento, in Corriere Tributario n. 22 del 2017, pag. 1741.
[Nota 3] E ciò accade come osservato da autorevole Autore con riferimento sia all’art. 177, 1°comma ma anche all’art. 175 e 176, Giuseppe Zizzo, op. cit., in Corriere Tributario n. 22 del 2017.
