Le norme, i principi contabili e la prassi notarile forniscono da tempo un quadro condiviso in merito alle fattispecie nelle quali, nell’ambito del procedimento di scissione, occorre la perizia di stima ex artt. 2343 o 2465 del c.c. Più recentemente, la Legge Europea-bis del 2013, nell’emendare l’art. 2506 ter c.c., comma 2, secondo periodo, ha stabilito l’obbligo a carico degli amministratori di far menzione negli atti del procedimento societario della perizia di stima, laddove prevista. Infine, il principio della continuità dei valori di bilancio della beneficiaria post scissione, rispetto ai valori iscritti nella scissa, consente di escludere la “rivalutazione” facoltativa attraverso il riallineamento dei valori contabili ai valori correnti, anche se in presenza di una apposita perizia di stima redatta su base volontaria.
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Il principio per cui in alcuni casi la procedura di scissione deve essere assistita da una relazione di stima è reso esplicito nell’ambito delle modifiche introdotte all’art. 2506-ter del c.c. dalla Legge Europea-bis. In particolare, al secondo periodo del comma 2, è previsto che …“quando la scissione si realizza mediante aumento di capitale con conferimento di beni in natura o di crediti, la relazione dell’organo amministrativo menziona, ove prevista, l’elaborazione della relazione di cui all’articolo 2343 e il registro delle imprese presso il quale tale relazione è depositata”.
La norma, in realtà diretta a sanare un procedimento di infrazione a livello UE (Nota 1) avente ad oggetto l’assenza nella normativa interna dell’obbligo di menzione della perizia nella relazione degli amministratori al progetto di scissione, ha suscitato critiche in ragione della poca chiarezza del testo normativo che non ha mancato di alimentare incertezze, anche sulla disciplina generale (Nota 2).
In effetti il testo appare carente nella parte in cui si fa riferimento all’”aumento di capitale” e non anche alla costituzione del capitale ex novo. In più, il riferimento al “conferimento di beni in natura o di crediti” risulta non del tutto appropriato osservato che la scissione rappresenta secondo l’opinione prevalente, un fenomeno evolutivo e non un fenomeno traslativo (Nota 3). Infine, anche il riferimento al solo art. 2343 c.c., e non anche al 2465 c.c., costringe ad uno sforzo di coordinamento tra norme e prassi vigente.
Di seguito si esamina la norma introdotta su impulso della direttiva UE per evidenziare, circostanza che appare ad oggi largamente condivisa, che la novella del 2013 non ha introdotto, né limitato, le fattispecie già da tempo identificate nell’ambito della disciplina e della prassi in vigore.
Iniziando con il riferimento all’’“aumento di capitale”, si osserva che l’operazione di scissione può implicare, oppure no, l’aumento di capitale della beneficiaria esistente.
In particolare, l’aumento di capitale è presente quando occorre assegnare le nuove quote o azioni ai soggetti che divengono soci della società beneficiaria per effetto della scissione in funzione del rapporto di cambio tra vecchie e nuove partecipazioni.
Viceversa, non vi è un aumento di capitale e di conseguenza concambio, nella scissione tra due società qualora le stesse appartengano interamente ad una terza società oppure ancora nella scissione tra due società che appartengono ai medesimi soci e con identiche percentuali di partecipazione al capitale sociale (Nota 4).
Il riferimento all’”aumento del capitale sociale” deve ritenersi esteso anche ai casi di capitale formato ex novo, poiché non si ravvisano ragioni di ordine sistematico che possano escludere l’applicazione della norma anche a tali fattispecie per le quali valgono le stesse regole poste a tutela dell’integrità del capitale.
Quanto al riferimento al “conferimento di beni in natura o di crediti” va anch’esso inteso non in senso tecnico, posto che in sede di scissione non si ha mai un “conferimento”, bensì in senso ampio, e cioè quando i casi di “assegnazione” del patrimonio, propri della scissione, producono effetti analoghi ed assimilabili al conferimento in natura.
Quanto poi al riferimento alla sola “perizia di stima ex art. 2343 c.c.”, prevista per le società azionarie, e non anche a quella di cui all’art. 2465 c.c., prevista per le società a responsabilità limitata, gli interpreti sono concordi nell’attribuire al mancato richiamo natura di difetto di coordinamento tra norme. In effetti, non sembra accoglibile l’interpretazione che limiti l’applicazione delle disposizioni appena commentate alle sole società azionarie in assenza di qualsiasi ragione sistematica e logica che giustifichi una disparità di trattamento tra operazioni di scissione strutturate avendo una società responsabilità limitata come beneficiaria piuttosto che una società per azioni.
Veniamo quindi alle casistiche che in base alle norme, ai principi contabili ed alla prassi notarile richiedono la redazione delle perizie di stima ex artt. 2343 o 2465 c.c..
La relazione di stima si rende occorrente:
(i) in presenza di una società scissa costituita in forma di società di persone e di una società beneficiaria costituita in forma società di capitali che per effetto della scissione aumenta il proprio capitale sociale o si costituisce ex novo;
(ii) in presenta di una differenza da concambio per effetto del fatto che la società beneficiaria preesistente riceve in apporto un patrimonio di valore economico superiore al valore contabile in capo alla scissa e il più alto valore economico del patrimonio assegnato, rispetto al suo valore contabile, risulti costitutivo dell’aumento di capitale sociale della società beneficiaria;
(iii) in presenza di un avanzo da scissione generato dal fatto che la società beneficiaria neocostituita riceve in assegnazione un patrimonio di valore economico positivo ma con un valore contabile negativo (fermo restando che il capitale sociale della neocostituita dovrà essere fissato nei limiti del valore economico).
Il primo gruppo di casistiche trova un riferimento diretto nell’ambito della norma di cui all’art. 2501-sexties, comma 7, del c.c. La stessa prevede che la relazione di stima del patrimonio ex art. 2343 (leggi però anche art. 2465 c.c. in base a quanto poc’anzi detto) è necessaria nel caso di procedimento di fusione ogni qualvolta l’operazione si caratterizza per la presenza di una società di persone, e naturalmente con riferimento al patrimonio di quest’ultima. Pur in essenza di un esplicito richiamo della norma appena menzionata nell’ambito della disciplina della scissione, secondo l’orientamento prevalente l’obbligo in questione sussiste anche in tali circostanze quando la scissa è una società di persone e la beneficiaria una società di capitali (Nota 5).
Il secondo gruppo di casi riguarda quelle fattispecie nelle quali si genera un disavanzo da concambio imputabile agli elementi dell’attivo e del passivo della beneficiaria (Nota 6). Sul punto occorre fare riferimento alla Massima Consiglio Notarile di Milano n. 72 del 15 di novembre 2005 intitolata alle “imputazione del disavanzo da concambio nella fusione e nella scissione” nonché al principio contabile OIC 4 Fusioni e Scissioni del gennaio 2007.
La massima notarile evidenza che l’imputazione del disavanzo da concambio, a differenza di quello da annullamento, comporta la formazione ex novo di capitale sociale. In tale circostanza è necessario che venga redatta la relazione di stima del patrimonio della società incorporata a norma dell’articolo 2343 c.c. (art. 2465 c.c.) se lo stesso risulta non coperto da valori già risultanti nelle scritture contabili e nei bilanci delle società partecipanti all’operazione straordinaria. Detta perizia potrà essere affidata agli esperti incaricati della relazione sulla congruità del rapporto di cambio, in analogia a quanto dispone l’articolo 2501 sexies, comma 7, c.c.
Sulla stessa impostazione anche l’OIC 4 che fornisce ulteriori elementi di valutazione. Il principio contabile si sofferma sulla valenza economica del disavanzo da concambio nell’ambito delle operazioni tra soggetti indipendenti (Nota 7). In particolare, esso esprime contrarietà verso quella parte della dottrina che, negato al disavanzo da concambio un significato economico, attribuisce allo stesso natura puramente causale. Per quanto il significato di tale differenza non sia “semplice” ma “complesso” – nel senso che è frutto di più fattori che possono agire anche in senso opposto quali i valori economici delle società interessate alla scissione, i valori contabili e l’entità del capitale sociale etc. – è innegabile che la stessa ha una valenza economica quando frutto di una negoziazione nell’ambito di parti indipendenti. In tali circostanze, infatti, il rapporto di cambio, esprime effettivamente il valore economico relativo delle società interessate all’operazione straordinaria e le differenze che si generano sono frutto del “costo di acquisizione” di una parte del patrimonio della scissa, quella oggetto di assegnazione in favore della beneficiaria. Il principio contabile in commento, quando il disavanzo da concambio corrisponde a maggiori valori correnti delle attività e dell’avviamento assegnati alla beneficiaria, segnala la necessità della perizia di stima di cui all’art. 2343 c.c. (o art. 2465 c.c.) quando tali maggiori valori vadano a costituire elementi patrimoniali a fondamento dell’aumento del capitale sociale.
Infine, meritano una menzione a parte le casistiche nelle quali il disavanzo da concambio si è generato nell’ambito di una scissione negativa. Per tale si intende quella scissione che presenta un valore contabile oggetto di assegnazione alla beneficiaria negativo. In tal caso, secondo un orientamento orami prevalente, è ammessa l’operazione di scissione purché il valore economico, del patrimonio oggetto di assegnazione, sia positivo. Vi è da ricordare, tuttavia, che una parte della dottrina e lo stesso OIC 4 (Fusioni e Scissioni), pongono quale ulteriore condizione che la beneficiaria sia una società preesistente. Tale impostazione, secondo quanto esaminato da alcuni autori, sarebbe la conseguenza del principio di continuità dei valori contabili e della sua “non condivisibile” lettura. Invero è stato osservato dai medesimi autori come l’obbligo di recepire i valori contabili in capo alla scissa non costituisce un limite alla fissazione del capitale sociale della beneficiaria new-co il quale può essere liberamente formato, nei limiti del valore economico (positivo) del patrimonio oggetto di assegnazione, con seguente determinazione di un avanzo di scissione. Tale orientamento è stato più recentemente accolto dalla maggioranza della dottrina (Nota 8) e recepito in numerosi documenti di prassi (Nota 9) quali massime notarili e documenti di ricerca del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e Revisori Contabili.
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Prima di concludere deve essere affrontata la questione inerente alla possibilità (o meno) di iscrivere su base volontaria le attività e le passività della scissa nella contabilità della beneficiaria a valori correnti. Il tema, che è stato in passato a lungo dibattuto, risulta oramai superato a seguito delle modifiche intervenute sul piano normativo, proprio con la riforma del diritto societario del 2003, che escludono tale possibilità (Nota 10).
In particolare, infatti, il legislatore ha modificato l’articolo 2506 quater c.c. nell’ambito della disciplina della scissione, inserendo un espresso richiamo al quarto comma dell’articolo 2504 bis c.c. in merito alla fusione, che recita: “Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima”. L’enunciato normativo appena riportato fonda, quindi, il principio della continuità dei valori contabili sia nell’ambito delle operazioni di fusione che in quelle di scissione. Non sembrano sussistere margini di dubbio, pertanto, sul fatto che il bilancio della beneficiaria post scissione dovrà riportare i valori contabili della scissa in ottemperanza al principio della continuità. L’unica deroga ammessa è quella, già menzionata, di cui all’articolo 2504 bis 4° comma c.c. che, di rimando dall’articolo 2506 quater c.c., stabilisce che se dalla scissione emerge un “disavanzo esso deve essere imputato ove possibile agli elementi dell’attivo e del passivo…” delle società beneficiaria “e per la differenza, nel rispetto delle condizioni previste al numero 6 dell’articolo 2426 c.c., ad avviamento”. Al di fuori di tali ipotesi, quindi, è da escludere che si possa derogare al principio anzidetto riallineando valori i contabili ai valori maggiori correnti e pur in presenza di apposita perizia di stima redatta su base volontaria.
Nota 1) La modifica in questione è stata introdotta per dare attuazione alla direttiva 2009/109/CE in materia di relazioni e documentazione in caso di scissione
Nota 2) Cfr. A. Busani e A. Fedi, La Relazione di Stima nella Scissione, Le Società, n. 1 del 2013
Nota 3) a natura della scissione quale fenomeno evolutivo e non traslativo è questione a lungo dibattuta è ormai considerata pacifica nell’ambito della migliore prassi. Detto ciò, non mancano pronunce anche recenti ed in senso contrario nell’ambito delle quali si prospetta la natura della fusione (e della scissione) quale fenomeno traslativo, tra queste da ultimo la Cassazione n. 11984 del 2020 e la n. 21970 del 2021 che sono state largamente criticata dalla dottrina. Si veda in particolare F. Magliulo, La Scissione totale costituisce un fenomeno estintivo?, in Notariato n. 5 del 2021
Nota 4) Vi sono poi altri casi in cui non vi è un concambio conseguente all’aumento di capitale: per esempio, quando è possibile l’utilizzo di azioni proprie della beneficiaria oppure quando vengono redistribuite le partecipazioni anche tra i soci originari, oppure ancora in caso di azioni senza valore nominale
Nota 5) Per ogni riferimento si veda E. Zanetti, “Manuale delle Operazioni Straordinarie” Edizioni Eutekne, IV, 2018
Nota 6) Si ricorda che per effetto del rimando di cui all’art. 2506-bis c.c. il disavanzo di scissione può essere imputato agli elementi dell’attivo e del passivo e, per la differenza, nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 2426 numero 6 c.c., ad avviamento a norma dell’articolo 2504 bis comma 4, seconda frase c.c.
Nota 7) L’OIC 4 affronta l’argomento nella Parte Seconda sulla Scissione al punto 4.3.3.1. lettera B) che si richiama in gran parte a quanto sviluppato nella Parte Prima sulla Fusione, al punto al 4.4.3.1. B)
Nota 8) Dezzani e Dezzani, Scissione parziale: patrimonio netto contabile positivo e negativo, in Il Fisco, n. 34 del 2011; Busani e Montinari, La scissione con apporto di valore patrimoniale negativo alla società beneficiaria, Le Società, n. 6 del 2011
Nota 9) Consiglio Nazionale del Notariato Risposta al quesito n. 54 del 2012; Consiglio Notarile di Roma, Massima n. 1 del luglio 2016; La scissione negativa: ammissibilità civilistica e profili contabili, Documento di Ricerca dell’CNDCEC e Fondazione Nazionale Commercialisti del 19 luglio 2018
Nota 10) R. Marcello e N. Lucido, Condizioni e limiti alla rivalutazione degli asset nelle operazioni di scissione, in Società e Contratti, Bilancio e Revisione, n. 2 del 2015
