La Legge di conversione del Decreto Crescita (DL 30/2019) ha ampliato l’ambito oggettivo di applicazione della disciplina speciale del “realizzo controllato”, di cui all’art. 177, comma 2°, TUIR, mediante l’introduzione del comma 2-bis riferito ai casi di partecipazione non di controllo. Tale modifica normativa ha una portata limitata alle operazioni di creazione della holding da parte di quei soggetti che sono titolari di partecipazioni “qualificate” non di controllo.
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Occorre preliminarmente ricordare che l’art. 177, comma 2°, TUIR stabilisce un regime fiscale “agevolato” in capo al conferente che si appresta a conferire una partecipazione di controllo o una partecipazione idonea a determinare o ad incrementare il controllo in capo alla conferitaria (ai sensi dell’art. 2359, comma 1°, n. 1 del Cod. Civ.). In tali casi, infatti, la valutazione delle partecipazioni oggetto di conferimento anziché riferirsi al “valore normale” si riferisce al c.d. valore di realizzo “controllato” rappresentato dalle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento. In altri termini il valore di realizzo è determinato dal valore di iscrizione delle partecipazioni conferite nella contabilità della conferitaria e dalla corrispondente variazione di patrimonio netto per effetto del conferimento.
La recente novella di cui al comma 2-bis dell’art. 177 del TUIR estende tale regime del “realizzo controllato” anche ai casi diversi da quelli appena sopra menzionati.
In particolare, ai sensi del nuovo comma 2-bis all’articolo 177 TUIR, se la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società, né incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, si applica comunque il regime di cui al 2° comma, al ricorrere congiuntamente delle due seguenti condizioni:
- a) le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni (c.d. “partecipazioni qualificate”);
- b) le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, partecipate per intero dal conferente.
I commi 2 e 2-bis, pur accomunati dal riferimento al medesimo criterio del “realizzo controllato”, differiscono in modo sostanziale quanto agli effetti economici dell’operazione sottostante.
Il requisito del controllo, per il comma 2°, deve essere verificato in capo al conferitario mentre, per il 2-bis, rileva in capo al conferente per il quale è anzi richiesta la partecipazione totalitaria nella conferitaria.
Mentre le fattispecie descritte dal comma 2° contemplano anche le ipotesi nella quali il conferente perde la titolarità economica della partecipazione conferita ricevendo in cambio partecipazioni minoritarie, il caso descritto dal comma 2°-bis è marcatamente diverso: qui la titolarità economica della partecipazione resta in capo al conferente e il possesso è solo “trasformato” da diretto ad indiretto.
Il comma 2°-bis vede quindi una applicazione ristretta all’ambito delle “mere” riorganizzazioni societarie mentre, come è noto, il comma 2° può risultare applicabile anche a queste, come ormai pacificamente ammesso dall’Agenzia delle Entrate (Nota 1).
Sul piano soggettivo si ricorda che la società conferita e la società conferitaria di cui al 2° comma devono essere residenti in Italia e, vista la collocazione della norma, si ritiene che analogo principio debba valere anche per le fattispecie descritte dal comma 2°-bis (Nota 2).
Altro elemento che è utile notare attiene alla quota di partecipazione applicabile all’uno e all’altro caso: il comma 2°, infatti, è riferibile, sul piano oggettivo, a qualsiasi partecipazione che potrebbe essere del 1% (o pure meno) o del 51% (o anche di più) del capitale sociale, in quanto ciò che conta non è l’entità della partecipazione conferita ma gli effetti in capo alla conferitaria (che deve acquisire o integrare il controllo). Di converso il comma 2°-bis è riferibile, sul piano oggettivo, solo ad una partecipazione qualificata e l’elemento cardine della fattispecie è dato dalla circostanza che la conferitaria sia partecipata interamente dal conferente.
Da qui le due ratio ben distinte: il comma 2°, intende agevolare le operazioni di concentrazione aziendale che quindi implicano (o posso implicare) una successione nel soggetto economico; il comma 2°-bis, invece, intende agevolare operazioni di riorganizzazione aziendale nell’ambito delle quali il “soggetto economico” non cambia: in pratica la creazione della personal holding da parte di persone fisiche che non detengono partecipazioni di controllo.
Il testo del 2-bis prosegue formulando due importanti previsioni riguardo l’oggetto della società conferita e l’holding period per beneficiare dello speciale regime della partecipation exemption.
In merito al primo profilo quando la partecipazione oggetto di conferimento si riferisce ad una società holding (testualmente società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni) le percentuali anzidette (2% e 20% ovvero 5% e 25%) si debbono riferire a tutte le società indirettamente partecipate e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa.
L’obbligo di verifica delle percentuali di diritto di voto e/o partecipazione con riferimento a «tutte le società indirettamente partecipate» impone un’analisi del tipo look through che implica il superamento dello schermo giuridico della stessa holding. Il contenuto letterale della norma, che di per sé appare già difficilmente inquadrabile nell’ambito della sua ratio, può dare adito a interpretazioni fortemente limitative dell’ambito applicativo dell’agevolazione in presenza di società holding. Per tale motivo i primi commenti degli operatori suggeriscono una lettura ampia del dettato normativo con particolare riguardo alle modalità di calcolo dell’effetto di “demoltiplicazione” volta a riscontrare il risultato finale senza tenere conto delle risultanze intermedie (Nota 3). Un esempio sul punto può aiutare a chiarire: si consideri il caso di una persona fisica che possiede il 25% di una holding A che a sua volta detiene il 60% di una sub-holding B cui fa capo il 51% della società quotata C. Con l’interpretazione meno restrittiva, il conferimento del 25% di A in una newco potrebbe beneficiare del comma 2-bis dell’articolo 177 del Tuir, avendo la persona fisica una partecipazione indiretta nella società quotata C pari al 7,65% e a nulla rilevando che la sua partecipazione indiretta in B (sub-holding) sia inferiore al 20% (cioè il 15%).
In merito al riferimento testuale alle società indirettamente partecipate che “esercitano un’impresa commerciale» non sembra giustificata una eventuale intenzione di escludere dal regime agevolato il caso in cui la holding conferita detenga partecipazioni in società che non «esercitano un’impresa commerciale» come ad esempio nel caso di subholding (Nota 4).
Il secondo punto prevede una norma antiabuso che, in tal caso, si inquadra perfettamente nella ratio della norma diretta a favorire operazioni di mera riorganizzazione interna. In deroga alla disciplina ordinaria dell’esenzione delle plusvalenze di cui all’articolo 87 TUIR che prevede un holding period di dodici mesi, per le partecipazioni non di controllo che hanno fruito del regime in oggetto, è previsto un holding period assai più esteso e pari a 60 mesi; in altri termini, la condizione dell’ininterrotto possesso in tali casi è soddisfatta al decorre dal primo giorno del sessantesimo mese precedente a quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite, considerando sempre cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente.
Prima di concludere occorre fare una menzione in merito al rapporto fra il regime dell’articolo 177, comma 2bis e la disciplina di cui all’articolo 175 Tuir.
L’art. 175 Tuir, com’è noto, disciplina le operazioni di conferimento di partecipazioni di controllo e di collegamento effettuate esclusivamente nell’esercizio di imprese commerciali; per contro l’art. 177 comma 2-bis ha un ambito di applicazione più ampio in quanto contempla sia i conferimenti fra soggetti commerciali che quelli in cui il conferente è soggetto persona fisica non imprenditore; il risultato è pertanto una parziale sovrapposizione delle due norme.
Nel caso di conferimenti che soddisfano i requisiti per l’applicazione di entrambe le disposizioni si rende quindi necessario individuare la disciplina applicabile. In passato in relazione ai fenomeni di sovrapposizione dell’articolo 175 con l’articolo 177, comma 2, Tuir (riferito, quest’ultimo, a partecipazioni di controllo o idonee ad integrare il controllo) ed in assenza di indicazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate, è stato ipotizzato che la scelta circa il regime applicabile potesse essere demandata al contribuente attraverso la menzione espressa nell’atto di conferimento (Nota 5). Anche nel caso di specie (comma 2°-bis) si ritiene pertanto prospettabile tale soluzione.
Quanto all’entrata in vigore del nuovo comma 2 bis art. 177 Tuir, la legge di conversione al Decreto non la regola espressamente e pertanto la nuova disposizione dovrebbe applicarsi ai conferimenti perfezionatisi a partire dalla data di entrata in vigore della legge ovvero dal 30 giugno 2019.
Nota 1) Cfr Risposta Agenzia delle Entrate n. 38 del 20.4.2012 con il quale l’amministrazione finanziaria ha superato le resistenza manifestate attraverso le precedenti Risoluzioni n. 571/2007, n. 446/2008 e n. 38/2012. Si veda infine la Circolare dell’Agenzia Entrate del 17.6.2010 n. 33, in cui è riconosciuto testualmente che “sia la lettera della norma, che la ratio della stessa (di matrice comunitaria), si disinteressano degli eventuali rapporti partecipativi o di gruppo sussistenti tra soggetti conferenti e società conferitaria, con la conseguenza che – al ricorrere dei requisiti previsti – la disciplina recata dal comma 2, dell’art. 177 del TUIR appare destinata tanto alle operazioni di scambio che attuino un’aggregazione di imprese tra soggetti terzi, quanto alle operazioni realizzate all’interno dello stesso gruppo per modificare gli assetti di governance”
Nota 2) Tale posizione dell’Agenzia, che preclude l’applicazione del regime del realizzo controllato in caso di società conferite o conferitarie residenti in altri Stati UE, è criticata in dottrina (vd F. Maisto “Scambio neutrale anche senza acquisire il controllo” in Sole 24 ore del 9.07.2019) in quanto in contrasto con il principio della libertà di stabilimento ex art. 49 Trattato UE.
Nota 3) Si veda P. Salvatore e R. Rossi “Conferimenti agevolati, penalizzazioni da evitare” in Sole 24 ore del 8.07.2019; P. Scarioni “Rischio «demoltiplicazione» sul realizzo controllato” Sole 24 ore del 28.06.2019; S. Sanna “ Conferimenti di partecipazioni qualificate con agevolazione” in Eutekne 25.06.2019.
Nota 4) Sul punto in particolare, P. Salvatore e R. Rossi “Conferimenti agevolati, penalizzazioni da evitare” in Sole 24 ore del 8.07.2019.
Nota 5) Si segnala un diverso orientamento secondo cui dovrebbe prevalere l’articolo 177, comma 2 Tuir in qualità di norma più favorevole; tuttavia è stato segnalato che nel caso di partecipazione non di controllo non appare rinvenibile a priori un regime più favorevole, posto che da un lato, l’articolo 177, comma 2-bis inasprisce l’holding period Pex e, dall’altro, l’articolo 175 Tuir subordina la mancata emersione di plusvalenze fiscali alla circostanza che il conferimento avvenga in continuità contabile anche in capo alla conferente e non già in capo alla sola conferitaria (cfr F. Maisto “Scambio neutrale anche senza acquisire il controllo” in Sole 24 ore del 9.07.2019).
