Scissione societaria e cessione delle partecipazioni sociali: via libera con riserva

La scissione societaria seguita dalla cessione delle partecipazioni non realizza una ipotesi di abuso. Questo è il principio per la prima volta espresso dall’Agenzia delle Entrate con una importante risoluzione (n. 97/E del 25 luglio 2017) che rappresenta un cambio di rotta rispetto alla posizione assunta in passato. L’Agenzia non fa però chiarezza fino in fondo e formula un parere non ancora del tutto scevro da resistenze e timori circa il possibile profilo elusivo del fenomeno. Le riserve riguardano i casi in cui l’oggetto della scissione è costituito da beni e non da aziende o rami di aziende. Altrettanto non condivisibile il parere espresso dall’Agenzia circa gli effetti della stessa operazione ai fini dell’imposta di registro.

Il caso affrontato nella citata risoluzione riguarda un tema ricorrente nell’ambito della circolazione delle aziende: lo scorporo preventivo della componente immobiliare che le parti non intendono ricomprendere nell’oggetto della compravendita. E’ frequente che il cessionario, il quale sovente è rappresentato da una impresa già da tempo operativa in un determinato settore, sia interessato ad investire sui beni strategici quali know-how, avviamento, personale ecc.. mentre non ha interesse ad impiegare risorse finanziarie su attività non strategiche quali gli immobili; parimenti il cedente può essere interessato a cedere l’azienda e, di contro, a mantenere l’immobile il quale, oltre a non essere valorizzato nell’ambito di una cessione complessiva, rappresenta sempre un bene di investimento.

Nello specifico la risoluzione affronta il caso di una società per azioni che svolge attività sanitaria e possiede un compendio immobiliare. La società intende realizzare una operazione di scissione proporzionale a favore di una società beneficiaria neocostituita, alla quale viene assegnato il ramo immobiliare. Successivamente vengono trasferite tutte le partecipazioni della scissa alla quale è rimasto il ramo operativo mentre i soci originari restano proprietari della società titolare del compendio immobiliare.

In passato (recente) l’Agenzia delle Entrate si era più volte espressa su casi del tutto analoghi (cfr Risoluzioni n. 97/E del 7 aprile 2009 e n. 256/E del 2 ottobre 2009) aventi ad oggetto la scissione seguita dalla cessione delle partecipazioni. L’Agenzia allora, dopo aver precisato che l’operazione di scissione, in sé considerata, non appariva elusiva, precisava che la stessa assumeva invece tale valenza quando rappresentava “solo la prima fase di un più complesso disegno unitario volto alla creazione di una società contenitore ed alla successiva vendita delle partecipazioni in essa detenute da parte dei soci persone fisiche, con l’esclusivo fine di spostare la tassazione dei beni di primo grado ai beni di secondo grado, soggetti a un più mite regime impositivo”. E’ interessante rileggere oggi le risoluzioni richiamate in quanto l’Agenzia, in buona sostanza, sembrava davvero voler riscrivere (o sovrascrivere) l’istituto della scissione societaria. Lo stesso, infatti, sarebbe stato concepito come un “mero strumento di riorganizzazione aziendale” con la conseguenza che la scissione seguita dalla cessione delle partecipazioni (poco importa se della scissa o della beneficiaria), secondo l’Agenzia, “sarebbe finalizzata alla realizzazione di situazioni giuridico-economiche non propriamente riconducibili alle finalità tipiche della scissione”.

Tale posizione, sviluppatasi sotto l’egida della norma antielusiva contenuta nell’art. 37-bis DPR n. 600/73, è stata ora abbandonata sulla base della nuova norma di cui all’art. 10-bis della L. n. 212/2000 come introdotto dal D. Lgs. n. 128/2015 che è intervenuto sulle nozioni di elusione e abuso del diritto.

In verità, per quanto le nuove disposizioni abbiamo fornito senz’altro elementi utili al cambio di orientamento da parte dell’Agenzia delle Entrate, i fattori portanti per l’espressione di un giudizio di non elusività o non abuso, rispetto alla sequenza scissione e cessione delle partecipazioni sociali, sussistevano in pieno già prima del citato intervento riformatore.

Ed infatti la diversa tassazione dei beni di primo grado (aziende, rami d’azienda e singoli assets) rispetto a quelli di secondo grado (partecipazioni sociali) è prevista da diverso tempo nell’ambito del nostro ordinamento che disciplina entrambi quali regimi alternativi. Inoltre “il più mite regime impositivo” previsto per la circolazione delle partecipazioni non è la conseguenza di un privilegio per il quale occorre essere meritevoli bensì una regola di sistema per evitare (o attenuare) la doppia tassazione sugli stessi beni.

Circa l’istituto civilistico della scissione, occorre evidenziare che non esistono (né sono mai esistite) norme codicistiche che limitano la circolazione delle partecipazioni delle società scissa o beneficiaria/e, né è dato riscontrare alcuna disposizione che faccia pensare ad un istituto da utilizzare come “mero strumento di riorganizzazione aziendale”. In realtà è noto che la scissione, quale modifica dell’atto costitutivo diretta alla creazione di più entità societarie autonome è, gioco forza, funzionale alla differenziazione del “regolamento” societario delle singole entità nonché della composizione delle stesse con riguardo agli organi sociali. E d’altra parte ciò rientra anche nei meccanismi interni all’istituto con la scissione c.d. non proporzionale; né è dato ravvisare, ed anzi pare assolutamente fisiologico rispetto agli obiettivi dello strumento, alcun limite alla possibilità di variare in modo disgiunto la governance degli enti risultanti dall’operazione, compresa la cessione di quote di minoranza o maggioranza di beneficiarie e scissa.

La circostanza che gli elementi portanti per escludere ogni ragione di abuso o di elusione sussistessero già prima dell’intervento di riforma sulla certezza del diritto risulta evidente dalla lettura delle ragioni dell’Agenzia la quale ne esclude, con riferimento al caso di specie, il carattere elusivo sulla base della sola osservazione circa l’inesistenza di un “vantaggio fiscale indebito” e senza necessità di addentrarsi oltre nell’analisi. Quest’ultimo principio però già rientrava nella disposizione antielusiva previgente di cui art. 37-bis DPR 600/73.

Nella Risoluzione n. 97/E del 2017 l’Agenzia delle Entrate da subito evidenzia che secondo la nuova “Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale” affinché un’operazione possa essere considerata abusiva deve essere provato il congiunto verificarsi di tre presupposti costitutivi: (i) la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito (ii) l’assenza di sostanza economica (iii) l’essenzialità del vantaggio fiscale rispetto ad altri effetti (Nota 1).

L’Agenzia esamina quindi il punto (i) con riferimento alle imposte dirette. La stessa osserva che esistono due regimi alternativi di circolazione delle aziende o dei rami d’azienda. Questi sono la “cessione diretta” dell’azienda o ramo e la “cessione indiretta”, quest’ultima realizzata attraverso il trasferimento delle partecipazioni sociali. Tuttavia entrambi i regimi, osserva l’Agenzia, hanno pari dignità fiscale e non può imporsi ad un socio interessato alla monetizzazione dell’azienda di farla circolare attraverso la cessione diretta piuttosto che indiretta sia esso persona fisica o società (Nota 2).

La citata Risoluzione conclude finalmente osservando che la veicolazione, da parte del socio persona fisica o giuridica, attraverso la scissione, concepita per separare due complessi aziendali e strumentale alla successiva cessione delle partecipazioni di una delle due società risultanti dalla scissione (contenente l’azienda riferita al ramo operativo della scindenda), non appare in contrasto con le finalità di alcuna norma fiscale e pertanto non integra alcun indebito vantaggio di imposta. La scissione é realizzata in neutralità di imposta mentre il regime tributario della cessione del bene di secondo grado (partecipazione) sarà, naturalmente, quello di cui all’art. 87 del Tuir nel caso di socio società e quello di cui all’art. 67 e 68 del Tuir nel caso di persona fisica non imprenditore.

E fin qui tutto bene.

A questo punto, tuttavia, l’Agenzia delle Entrate avverte che per non integrare un abuso del diritto “la scissione deve caratterizzarsi come un’operazione di riorganizzazione aziendale finalizzata all’effettiva continuazione dell’attività imprenditoriale da parte di ciascuna delle società partecipanti (alla scissione)”. E poi aggiunge che “non deve trattarsi di società sostanzialmente costituite solo da liquidità intangibles o immobili, bensì di società che esercitano prevalentemente attività commerciali ai sensi dell’art. 87, comma 1°, lettera d), del Tuir”.

E invece in questo caso, chiaramente, l’inciso dell’Agenzia non è condivisibile come pure è confermato da Assonime nella circolare n. 20/2017. Ed in effetti non pare ravvisabile alcuna ragione, derivante dalla applicazione di una norma o di un principio dell’ordinamento tributario, per circoscrivere il legittimo vantaggio fiscale alla circolazione di aziende o rami ed escluderlo per i singoli beni. E questo perché non sono beni qualsiasi ma “beni produttivi” (o potenzialmente produttivi) compresi nel perimetro dei beni d’impresa. I regimi fiscali paralleli della cessione diretta e di quella indiretta non sono regimi alternativi esclusivi per la circolazione delle aziende bensì lo sono per la circolazione di tutti i beni produttivi sia che siano organizzati a formare un complesso aziendale sia che non abbiamo (ancora) tale caratteristica o non l’abbiamo più (Nota 3). Da un lato, infatti, le regole per evitare la doppia tassazione – con riferimento a beni che sono in definitiva gli stessi – non necessitano di alcun distinguo sulla natura del bene (complesso aziendale o singolo bene) mentre l’inesistenza di salti di imposta, per i singoli beni produttivi così come per il complesso aziendale, è assicurata dalla continuità dei valori contabili-fiscali presi in carico dal cessionario della scissa o della beneficiaria. A ciò occorre aggiungere, come è ben noto, che la neutralità della scissione prescinde dalla composizione del patrimonio attribuito alla beneficiaria (o rimasto in capo alla scissa) che può quindi essere rappresentato sia da singoli beni che da un complesso aziendale. Pertanto, come efficacemente evidenziato da Assonime, se la neutralità della scissione non riguarda solo la scissione “riorganizzativa” ma anche quella semplicemente “divisoria” la pari dignità fiscale tra circolazione diretta e indiretta non può riguardare solo le aziende ma deve ricomprendere anche i singoli beni.

Infine, ai fini dell’imposta di registro, l’Agenzia delle Entrate, con rifermento alla fattispecie in commento, conclude sostenendo che la stessa non può che essere qualificata quale cessione diretta d’azienda. La posizione dell’Agenzia si può riassumere in due passaggi chiave. Il primo attiene al fatto che non sarebbe applicabile la nuova norma di cui all’art. 10-bis dello Statuto del Contribuente in quanto la stessa si attiverebbe “solo se i vantaggi fiscali non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie”. Poiché nell’ambito dell’imposta di registro vige l’art. 20 sulla interpretazione degli atti, ad avviso dell’Agenzia, sarebbe questa la norma da utilizzare per valutare il regime applicabile al caso di specie. Il secondo attiene al fatto di rifarsi, per analogia rispetto al caso di specie, alla consolidata giurisprudenza di legittimità formatasi in materia di conferimento d’azienda seguita dalla cessione delle quote. Detta giurisprudenza, come è noto, si è più volta espressa nel senso della riqualificazione di tale sequenza, ai fini dell’imposta di registro, in cessione diretta dell’azienda.

Ancora una volta risulta condivisibile il diverso pensiero interpretativo di Assonime che, da un lato, sostiene che la norma da applicare è invece proprio il nuovo art. 10-bis dello Statuto del Contribuente atteso che è norma antielusiva di carattere generale (in sostituzione dell’art. 37-bis n. 600/72 che si riferiva al solo campo delle dirette) e che, dall’altro, l’art. 20 del DPR 131/86 è norma sulla corretta interpretazione degli atti negoziali e non un disposizione di carattere antielusivo. Peraltro nel frattempo, con la legge di bilancio 2018, il legislatore è intervenuto per chiarire la portata dell’art. 20 del Testo Unico sull’imposta di registro e dirimere la diatriba proprio nel senso di quanto affermato da Assonime. Il contenuto dell’art. 20 TU è stato, quindi, modificato al fine di escluderne l’utilizzo in chiave antielusiva e circoscriverne la portata all’ambito della interpretazione degli atti portati al registro che devono essere tassati con riferimento agli effetti giuridici riconducibili allo schema negoziale adottato dalle parti. Ergo, nel caso di specie, se la sequenza negoziale scelta dalle parti è la scissione seguita dalla cessione delle partecipazioni sociali, in base al nuovo art. 20 del Testo Unico, l’ufficio deve applicare l’imposta (fissa) prevista per tali due tipologie negoziali e non può riqualificare tale sequenza in un unico atto di cessione d’azienda o di bene con applicazione dell’imposta di registro proporzionale (Nota 4).

Per quanto la questione debba ritenersi orami superata, quindi,  si ricorda, come menzionato nella circolare Assonime, che l’applicazione dell’imposta di registro in misura proporzionale sugli atti di trasferimento quote si pone anche in contrasto con la direttiva CE n. 7 del 12 febbraio 2008 (sulla raccolta dei capitali) che esclude la possibilità degli gli Stati membri di applicare forme di tassazione indiretta sulle operazioni aventi ad oggetto partecipazioni “sul presupposto che gli strumenti finanziari rappresentativi del capitale di società devono poter circolare senza che tale circolazione possa essere ostacolata da oneri di carattere tributario”.

 

Nota 1) I presupposti che si rifanno ai punti (ii) e (iii) – assenza della sostanza economica e presenza di valide ragioni extra fiscali non marginali – sono poi oggetto di una precisazione, come ricordato dalla stessa Risoluzione, in quella successiva parte della norma antiabuso (comma 3° dell’art. 10-bis, L. 212/2000) che fa riferimento alle “ragioni di ordine organizzativo o gestionale che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale”.

Nota 2) E d’altra parte, nel caso di socio società, la trasformazione del bene di primo grado “azienda” in bene di secondo grado “partecipazione” ai fini della circolazione, ricorda correttamente l’Agenzia, è anche esplicitamente ammesso ex art. 176 del Tuir, nel caso di costituzione di una new-co mediante conferimento di azienda o ramo e la successiva cessione della partecipazione sociale.

Nota 3) Si pensi al caso della cessione delle quote di una società in liquidazione o di una start up che si trovi nella fase propedeutica rispetto alla produzione di bene e servizi o alla cessione di una holding o di una immobiliare. In nessuno di tali casi, nei quali si potrebbe verificare l’assenza di un complesso aziendale e, invece, la sola presenza di beni produttivi, la norma tributaria pone dei limiti alla cessione delle partecipazioni e, per altro verso, in alcuni di tali casi può prevedere regole speciali e diverse rispetto al regime ordinario come per il caso delle speciali ipotesi di esclusione dal regime della pex previsto all’art. 87 del Tuir.

Nota 4) Sul punto è interessante aggiungere che secondo Assonime non sono, giustamente, neppure richiamabili per analogia rispetto al caso qui in esame le sentenze di legittimità formatesi per i casi di conferimento/cessione quota in quanto nel caso di scissione/cessione quota la scissa – diversamente dalla conferente – non ottiene alcuna somma di denaro quale controprestazione della transazione che invece andrebbe solo ed esclusivamente ai suoi soci. Le analogie, pertanto, potrebbero esserci, tutt’al più, con la giurisprudenza tesa a riqualificare in cessione d’azienda la cessione della partecipazione totalitaria. Anche quest’ultimo orientamento giurisprudenziale, tuttavia, deve considerarsi finalmente superato alla luce della nuova formulazione dell’art. 20 TU e dell’art. 10 bis dello Statuto che prevede la libertà di scelta dello schema negoziale fiscalmente più conveniente.